Mon weblog

Portage salarial : le recadrage de la Cour de Cassation

Apparu dans les années 1980, le portage salarial est resté longtemps sous silence ; aucune loi ne l’envisageait et il se rapprochait de trop près du prêt de main d’œuvre illicite.

 

Pourtant cette technique a permis, à de nombreux salariés, ne trouvant plus d’emploi correspondant à leur compétence, de continuer à exercer une activité professionnelle sous statut salarié ; ce dernier permet de concilier les avantages du salariat et du travail indépendant.

 

Cependant, la légalité du portage salarial suscite beaucoup de débats.

 

Un premier cadrage a été apporté par l’accord national interprofessionnel (ANI) sur la modernisation du marché du travail du 11 janvier 2008. La loi n°2008-596 du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail reprend cet ANI et donne ainsi un statut au portage salarial.

 

Précisons que les entreprises de portage salarial échappent à l’incrimination de prêt de main-d’œuvre illicite. L’article L 8241-1 du code du travail l’ajoute comme une activité dont le prêt de main-d’œuvre est permis.

1)     1)    Définition

 

Codifié dans le code du travail à l’article L 1251-64 :

 

 « C’est l’ensemble de relations contractuelles organisées entre une entreprise de portage, une personne portée et des entreprises clientes comportant pour la personne portée le régime du salariat et la rémunération de sa prestation chez le client par l’entreprise de portage ».

 

Notons que le code du travail le définit comme « l’ensemble de relations contractuelles organisées », nonobstant le fait que cette technique n’est pas encore organisée.

 

En effet, le législateur laisse le soin, aux partenaires sociaux, d’organiser dans les deux ans cette technique « afin de sécuriser la situation des portés ainsi que la relation de service. »

 

2)      2)    Relation triangulaire

 

Le portage salarial est encadré par trois contrats :

 

-          Une convention d’adhésion : conclue entre le porté et la société de portage afin d’organiser les conditions de la collaboration ;

-          Une convention de prestation de services : conclue entre la société de portage et la société cliente, lorsqu’une mission est identifiée par le porté ;

-          Un contrat de travail : conclu entre le porté et la société de portage (qui va devenir son nouvel employeur).

 

Cette pratique repose sur une fiction de la relation salariale.

 

 

A savoir, la société de portage n’exerce ni la fonction d’employeur s’exprimant par son pouvoir de direction, ni la fonction de prestataire de services ; le salarié reste responsable du rythme d’activité, des démarchages commerciales, de ses missions.

 

Cependant, l’entreprise de portage encaisse les honoraires versés par les clients et reverse une partie à son salarié sous forme de salaire, après retenue des frais de gestion et des cotisations sociales.

 

3)      3) Remise en cause par deux arrêts du 17 février 2010

 

La Chambre sociale de la Cour de Cassation vient mettre un coup d’arrêt à la pratique du portage salarial. En effet, elle estime que « ces contrats sont soumis aux règles d’ordre public du droit du travail ».

 

Ces deux arrêts ont fait l’objet d’un communiqué de la Cour de Cassation, ce qui, renforce la portée que la juridiction a souhaité leur donner.

 

a)      Le premier arrêt n° 08-45.298

 

La Cour d’appel avait condamné un salarié à rembourser les salaires perçus, au motif qu’en l’absence d’activité aucune rémunération ne doit être versée.

 

Or, la Cour de cassation considère que la société de portage, en tant qu’employeur est tenue de fournir du travail à son salarié et de lui payer un salaire…. « qu’un salarié ne peut pas être privé de sa rémunération lorsque l’employeur n’a pas rempli son obligation de lui fournir du travail ; que le seul fait d’être privé de travail ne peut constituer pour le salarié une faute de sa part ».

 

Dans cet arrêt, le salarié contestait également les prélèvements effectués par l’employeur sur sa rémunération. La Cour d’appel considérait que ces prélèvements étaient licites car prévus par la Charte de collaboration.

 

Et une nouvelle fois, la Cour de Cassation accueille l’argumentation du salarié en reprochant aux juges de fond de ne pas avoir vérifiés si les prélèvements étaient conformes aux dispositions légales.

 

b)     Le second arrêt n° 08-40.67

 

La Cour d’appel avait rejeté la demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps plein au motif que le salarié avait souscrit une charte de collaboration fixant les dispositions contractuelles et qu’elle n’était pas contraire à l’ordre public.

 

Mais, la Cour ne Cassation vient rappeler « qu’il ne peut être dérogé par la l’employeur à l’obligation de mentionner, dans le contrat de travail à temps partiel, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et la répartition de la durée de travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois. »

 

Ces solutions jurisprudentielles (fondées sur des faits antérieurs à la loi de juin 2008) ne permettent pas au contrat de portage salarial de déroger au droit du travail.

Il sera donc intéressant de savoir comment les partenaires sociaux vont prendre en compte ces arrêts dans la négociation.

 

L’indemnisation du préjudice suite à une rupture d’un contrat d’agent commercial

 

        1)      Sur l’octroi de l’indemnité de rupture d’un contrat d’agent commercial

En vertu de l’article L.134-12 du Code de commerce, en cas de cessation de ses relations avec le mandant, l’agent commercial a droit à une indemnité compensatrice en réparation du préjudice subi.

De plus, il résulte de l’article L.134-13 du Code de commerce que la réparation prévue à l’article L. 134-12 du code de commerce n’est pas due dans les cas suivants :

1° La cessation du contrat est provoquée par la faute grave de l’agent commercial ;

2° La cessation du contrat résulte de l’initiative de l’agent … ;

3° Selon un accord avec le mandat, l’agent commercial cède à un tiers les droits et obligations qu’il détient en vertu du contrat d’agence.

         2)      Sur le montant de l’indemnité de rupture

Le montant de l’indemnité prévue par les articles L. 134-12 et L. 134-13 du Code de commerce est évalué souverainement par les tribunaux (b). Toutefois, l’usage est de retenir 2 années de commissions (a).

a.       L’évaluation de l’indemnité de rupture à 2 années de commissions

Il est d’usage de retenir 2 années de commissions en cas de préjudice subi du fait de la rupture d’un contrat d’agent commercial.

A cet égard, l’article L. 134-5 du Code de commerce précise qu’une commission est « tout élément de rémunération variant avec le nombre ou la valeur des affaires ».

A titre d’exemple, dans un arrêt de la Cour d’Appel de Caen du 10 septembre 1998 (RG : 9604212), il a été admis que  « l’indemnité, que la société Bouvet doit être condamnée à payer, doit être fixée, conformément aux usages unanimement admis, à deux années de commissions ».

De même, par jugement du Tribunal de commerce de Paris du 23 janvier 1996 (Juris-Data n°040979), il a été décidé que « le mandataire révoqué a droit à une indemnité compensatrice conformément à l’article 12 de la loi [du 25 juin 1991], celle-ci étant basée, selon l’usage, sur deux années de commissions brutes ».

Néanmoins, toute clause contractuelle tendant à prévoir un mode particulier d’évaluation est réputée non écrite (notamment Cass.com., 17 juin 2003, Bull.civ.IV, n°99, p.110, RJDA 12/03, n°1170 : rejet de la clause prévoyant que 0,55% du chiffre d’affaires serait versé à l’agent en cours d’exécution du contrat à titre d’indemnité de clientèle en contrepartie de la renonciation de ce dernier à réclamer une indemnité de clientèle en cas de rupture ou cessation du contrat).

Par ailleurs, la question s’est posée de savoir, lorsque l’agent perçoit une rémunération fixe complétée par des commissions, si le juge devait tenir compte des commissions mais également de la rémunération fixe.

La chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du 26 mars 2008 a répondu par  l’affirmative en considérant que « l’indemnité doit être calculée sur la totalité des rémunérations acquises lors de l’activité développée dans l’intérêt commun des parties, sans qu’il y ait lieu de diligenter selon leur nature » (Cass.com., 26 mars 2008, n°07-10286).

b.      L’indemnité de rupture appréciée souverainement par les juges du fond

Dans un arrêt du 4 mars 2010 (RG n°2009009747),  le Tribunal de commerce de Paris a dû apprécier le montant du préjudice causé à Monsieur X et consécutif à la rupture de son contrat d’agent commercial par la Société Y.

En effet, le 1^er septembre 2006, Monsieur X avait conclu avec la Société Y, société de promotion commerciale, un contrat d’agent commercial à durée indéterminée.

Ce contrat prévoyait notamment une rémunération composée d’un fixe de 2.500 euros HT et d’une commission de 1 euros HT du mètre carré hors œuvre net pour les opérations de promotion de logements neufs et 2 euros HT pour les opérations de rénovation.

De plus, à l’article 8 de ce contrat, il était prévu qu’en cas de cessation de ses relations avec le Mandant, l’Agent ait droit à une indemnité compensatrice en réparation du préjudice subi. Cette indemnité sera calculée selon les usages de la profession d’agent commercial.

Or,  deux ans plus tard suivant la signature de son contrat, Monsieur X a été convoqué à un entretien, par la société Y, ayant pour objet la rupture de son contrat d’agent commercial. Puis, cette rupture a été notifiée par courrier en le dispensant de ses 2 mois de préavis.

Dès lors, Monsieur X a mis en demeure la Société Y afin d’obtenir le paiement de son indemnité de fin de contrat par la Société Y, puis n’obtenant pas satisfaction, il a saisi le Tribunal de commerce.

La question posée au Tribunal de Commerce de Paris était donc de savoir si Monsieur X pouvait obtenir le paiement de son indemnité de rupture correspondant à deux années de commissions.

Le Tribunal de commerce de Paris a répondu de façon nuancé en estimant que «  le préjudice causé à Monsieur X et consécutif à la rupture de son contrat d’agent commercial par la Société Y sera réparé par le versement d’une somme égale à un an de revenus, soit une sommer de 30.000 euros que le tribunal condamnera la Société Y à verser à Monsieur X avec intérêts au taux  légal à compter de la date de mise  à disposition de la présente décision ».

En outre, le Tribunal a reconnu le principe de l’indemnité. Toutefois, comme Monsieur X n’a perçu aucune commission au cours de son mandat et que ce dernier ne produisait aucune pièce qui permettait au Tribunal d’apprécier le montant d’éventuels revenus futurs,  les juges du fond ont considéré, en ces circonstances, que la réparation du préjudice s’évaluait à un an de revenus, soit 30.000 euros et non à 2 ans de revenus, soit 60.000 euros.

En tout état de cause,  bien qu’en principe,  il soit souvent retenu une indemnité de 2 ans de revenus à titre de réparation,  le Tribunal a, dans cette espèce, usé de son pouvoir d’appréciation pour fixer à seulement à un an de salaires le préjudice subi par l’agent.

Cependant, force est de constater que ce jugement se révèle tout de même favorable aux agents commerciaux.

En effet, malgré une courte ancienneté (en l’espèce 2 ans) dans la Société, ces derniers semblent pouvoir bénéficier d’une indemnité de rupture égale au moins à un an.

Frédéric CHHUM - Avocat à la Cour 

[email protected]

www.chhum-avocats.com

A.H, Juriste en droit social

Transmission tardive du CDD : conséquences redoutables!

Le contrat à durée déterminée doit être transmis au salarié, au plus tard, dans les deux jours ouvrables à compter de l'embauche. 

Dans un arrêt de la chambre sociale du 29 octobre 2008, la Cour de Cassation est venue rappeler que ce délai doit s'entendre d'un délai de deux jours ouvrables et pleins. 

Par conséquent, n'y est pas inclus ni le jour de l'embauche, qui n'est pas un jour plein ; ni le dimanche, qui n'est pas un jour ouvrable.

Enfin, rappelons que les conséquences sont redoutables puisqu'à défaut d'être transmis dans les deux jours suivant l'embauche, la transmission tardive du CDD vaut absence d'écrit.

Ceci entraine alors la requalification de la relation de travail en Contrat à Durée Indéterminée (cass. soc. 17 juillet 2007, n°06-42298) avec toutes les conséquences de droit (application de la procédure de licenciement à défaut, le salarié peut bénéficier des indemnités qui bénéficient aux salariés en CDI : préavis, indemnité de licenciement, dommages intérêts pour licenciement abusif, indemnité de requalification).

Frédéric CHHUM avocat à la cour

e-mail : [email protected]

www.chhum-avocats.com

tel : 01 42 89 24 48

Le Tribunal de Grande Instance de Paris reconnaît la qualité d’artiste du spectacle à un comédien qui se produisait sur la caravane du Tour de France

Le Tribunal de Grande Instance de Paris a jugé, le 5 mai 2009 (RG n°09/02408), qu’un comédien qui se produit sur la caravane du Tour de France a la qualité d’artiste du spectacle et qu’à ce titre, il doit être pris en charge par l’annexe 10 du règlement annexé à la convention de l’assurance chômage (le comédien était représenté dans cette affaire par Maître Frédéric CHHUM).

 

En l’espèce, Monsieur X. était comédien et artiste depuis 1988, il bénéficiait à ce titre de l’annexe 10 suscité. Néanmoins, en 2008, Pôle Emploi a refusé d’admettre sa qualité d’artiste du spectacle, refusant ainsi l’ouverture de ses droits.

 

Pôle emploi soutenait que le comédien n’avait pas effectué les 200 heures de prestations en qualité d’artiste du spectacle en 2007 sur la caravane du Tour de France, mais en qualité d’animateur, une erreur avait été faite dans la déclaration de travail mais avait été rectifiée par la suite.

 

Par ailleurs, le binôme de ce comédien, effectuant la même prestation, bénéficiait quant à lui de l’annexe 10 du règlement d’assurance chômage et sa qualité d’artiste du spectacle était reconnue.

 

Monsieur X. a assigné Pôle Emploi pour que ce dernier prenne en charge les heures travaillées sur le Tour de France. Le Tribunal de Grande Instance de Paris a dû répondre à la question de savoir si un comédien de la caravane du Tour de France est un artiste du spectacle au sens de l’article L. 7121-1 et L. 7121-3 du Code du travail, auxquels renvoie l’annexe 10 du règlement annexé à la convention d’assurance chômage.

 

Ces articles disposent qu’est un artiste du spectacle notamment, l’artiste lyrique, l’artiste dramatique, l’artiste de variétés, le musicien, le chansonnier, le chef d’orchestre, l’arrangeur orchestrateur, et pour l’exécution matérielle de sa conception artistique, le metteur en scène.

 

Le comédien de la caravane du Tour de France a été engagé pour interpréter un texte publicitaire devant le public durant les 25 jours de l’épreuve, lors duquel il a fait la promotion du PMU.

 

Le Tribunal de Grande Instance a estimé que la caravane du Tour de France s’apparentait plus à un spectacle grand public qu’à une simple entreprise commerciale et qu’en engageant des comédiens pour animer la caravane, les organisateurs tiennent évidemment compte de leur capacité à capter l’attention du public et de leur talent gestuel ou verbal pour ce faire.

 

Le Tribunal a considéré que Pôle Emploi avait une conception restrictive des dispositions légales, en soutenant que seule la prestation artistique élaborée au sens d’une œuvre de l’esprit ouvrait le droit au bénéfice de l’annexe 10, alors que la participation d’un comédien visant à divertir le public en faisant appel à son talent personnel, même pour une prestation de faible contenu artistique, lui ouvre droit à ce bénéfice.

 

Par conséquent, le comédien de la caravane du tour de France devait bénéficier de l’annexe 10 du règlement annexé à la convention d’assurance chômage.

 

En conclusion, les juges apprécient la notion d’artiste du spectacle de façon large pour l’application des dispositions de l’annexe 10 concernant l’assurance chômage du spectacle, conformément à l’esprit de la loi et du Code du travail. Un comédien qui fait appel à ses talents personnels face à un public qu’il divertie est un artiste du spectacle.

 

Frédéric CHHUM - Avocat à la Cour 

[email protected]

www.chhum-avocats.com

Anissa YEFTENE

Du Whistleblowing à l’alerte professionnelle

Le scandale d’Enron a marqué la vie des affaires et a conduit les différents acteurs à replacer la réflexion éthique au cœur de l’entreprise ; Ces débats se sont traduits aux Etats-Unis à travers la loi Sarbanes-Oxley (loi SOX) du 31 juillet 2002.

 

L’article 301-4 de cette loi oblige toutes les sociétés américaines et étrangères cotées à la bourse de New-York à mettre en place un système de procédure d’alerte, ou whistleblowing ; ceci permet ainsi aux salariés d’effectuer de façon confidentielle et anonyme des remontées d’informations concernant les fraudes ou les malversations en matière comptable ou financière dont ils auraient connaissance.

 

Le droit français ne connait aucune loi équivalente.

 

Toutefois, le législateur a adopté différents textes permettant de donner l’alerte en cas de préoccupation économique au sein d’une entreprise.

 

Par exemple, le droit pénal incrimine le fait de ne pas empêcher la commission d’un crime ou d’un délit (article 223-6 du code pénal). Ou encore, le droit des sociétés impose aux grands groupes de mettre en place des procédures de contrôle interne (articles L225-37 et L225-68 du code de commerce).

 

Mais, c’est surtout le code de travail qui règlemente le droit d’alerte économique. En effet, l’article L2323-78 permet au Comité d’entreprise de demander à l’employeur de lui fournir des informations, en cas de faits de nature à affecter de manière préoccupante la situation économique de l’entreprise.

 

Puis le 13 novembre 2007, le législateur a adopté une loi n° 2007-1598 relative à la lutte contre la corruption qui protège les salariés dénonçant de tels faits.

 

En marge de ces dispositions et pour répondre aux obligations de la loi SOX, des entreprises en France mettent en place des codes ou chartes éthiques fixant aux salariés des règles de conduites à respecter dans l’exercice de leur activité professionnelle, voire des procédures d’alertes professionnelles leur permettant de constater des manquements à ces codes.

 

Cependant, ces dispositifs posent, en droit français, un certain nombre de difficultés juridiques au regard des droits et libertés fondamentaux des salariés.

 

1)       L’évolution progressive de la position de la CNIL

 

Qualifiés de «  systèmes organisés de délation professionnelle », la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL) avait posé une réserve de principe, s’inscrivant dans un objectif de protection des travailleurs.

 

En effet, elle considérait ces dispositifs comme « disproportionnés au regard des objectifs poursuivis et des risques de dénonciation calomnieuse». Cependant en raison des incohérences avec la loi SOX, elle a dû admettre sous certaines conditions, la conformité des alertes professionnelles.

 

Il en résulte un document d’orientation du 10 novembre 2005 conforme aux dispositions de la loi du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés, dans lequel, elle autorise des procédures d’alertes « dès lors que les droits des personnes mises en cause directement ou indirectement dans une alerte sont garantis au regard des règles relatives à la protection des données personnelles ».

 

Ces conditions sont reprises dans la délibération n°2005-305 du 8 décembre 2005 portant autorisation unique de traitements automatisés de données à caractère personnel mis en œuvre dans le cadre de dispositif d’alerte.

 

A cet égard, la CNIL considère qu’une procédure d’alerte ne doit pas porter atteinte aux droit et libertés des travailleurs ;  pour cela elle doit :

 

-           Avoir un champ restreint ;

-           Dissuader les dénonciations anonymes ;

-           Avoir une organisation spécifique pour traiter des alertes ;

-           Informer la personne concernée dès que les preuves ont été préservées.

 

L’article 1^er de la délibération de la CNIL limite l’alerte professionnelle aux domaines financier, comptable, bancaire et de lutte contre la corruption.

 

Pour ces domaines, la CNIL a également mis en place un régime simplifié de déclaration pour les entreprises désireuses d’instaurer un système d’alerte professionnelle. Ce régime dispense l’employeur de solliciter une autorisation préalable à la mise en place du dispositif d’alerte.

 

Toutefois, dans son article 3, elle autorise une extension aux manquements se rapportant à « l’intérêt vital de l’organisme ou l’intégrité physique ou morale de ses employés ». A ce titre, la CNIL donne une série de situations pouvant rentrer dans ce champ comme «  la mise en danger d’un autre employé, harcèlement moral, sexuel, discriminations….divulgation d’un secret de fabrique, risque pour la sécurité informatique de l’entreprise... ».

 

Le champ des alertes professionnelles est ainsi très large et à la limite des droits et libertés des salariés, un contrôle par le juge est donc nécessaire.

 

2)       Appréciation par le Juge de la légalité des procédures d’alerte

 

Bien qu’il n’existe aucune disposition spécifique prévue par le code du travail encadrant ces procédures d’alerte, le Juge Judiciaire peut néanmoins vérifier leur conformité au regard de la violation des droits et libertés des travailleurs dans l’entreprise et particulièrement au regard de l’article L.1121-1 du code du travail sur le contrôle de justification et de proportionnalité ; « Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché ».

 

La CNIL n’est pas compétente pour se prononcer sur la régularité du dispositif d’alerte au regard du droit du travail. Or, ce contrôle est nécessaire même si le dispositif est à priori conforme à la délibération de 2005.

 

En effet, même l’autorisation de conformité donnée, le dispositif  peut être attentatoire aux droits et libertés, du fait notamment, de son champ étendu par l’article 3.

 

Ainsi, la mise en place d’un tel dispositif peut entraîner des problèmes relatifs à la législation du travail et aux conditions nécessaires pour respecter les exigences protectrices des droits et libertés des travailleurs.

 

A cet égard, Madame Françoise de BRY parle de « Salariés, héros ou délateurs ? » ou bien encore, l’Avocat Général Bernard ALDIGE dans l’affaire DASSAULT, souligne que des entreprises ont pu être tentées d’en faire « un service de renseignements généraux ». En effet, ce périmètre élargi du dispositif d’alerte peut être plus sujet à de la simple délation entre salariés d’une même entreprise et donc attentatoire à la vie privée.

 

3)       L’arrêt DASSAULT du 8 décembre 2009

 

Pour se conformer à la loi SOX, la Société DASSAULT a élaboré un code de conduite des affaires, destiné à promouvoir les orientations fondamentales de l’entreprise relevant de sa responsabilité sociale, à préciser diverses règles en matière de conflit d’intérêts et de délit d’initiés, à fixer les règles applicables à la diffusion des informations de l’entreprise et à instaurer un dispositif d’alerte professionnelle.

 

Saisie par la Fédération des travailleurs de la Métallurgie, la Cour de Cassation a dû se prononcer, dans un arrêt du 8 décembre 2009, (n° 08-17191) sur la légalité de cette procédure.

 

La Cour de Cassation a censuré les juges du fond.

 

Cette dernière énonce que la Cour d’appel a violé les articles 1 et 3 de la délibération de la CNIL et l’article 25 de la loi du 6 janvier 1978 modifiée, en retenant que ce dispositif est conforme au régime simplifié d’autorisation unique défini par la CNIL. Or « un dispositif d’alerte professionnelle faisant l’objet d’un engagement de conformité à l’autorisation unique ne peut avoir une autre finalité que celle définie à son article 1 que les dispositions de l’article 3 n’ont pas pour objet de modifier ».

 

De plus, la Cour d’appel n’a pas recherché si le code de conduite mettait en œuvre les garanties relatives à l’information des personnes concernées et à leur droit d’accès et de rectification des données. Or, la Cour de Cassation retient que «  les mesures d’information prévues par la loi du 6 janvier 1978, reprises par la décision d’autorisation unique de cette commission pour assurer la protection des droits des personnes concernées doivent être énoncées dans l’acte instituant la procédure d’alerte ».

 

La société doit donc soumettre son dispositif d’alerte à l’autorisation de la CNIL, ou en réduire le champ d’application, et prévoir des mesures d’information obligatoires.

 

L’enjeu du droit du travail est par conséquent, de permettre la mise en place par les entreprises françaises de systèmes d’alerte professionnelle, tout en garantissant aux salariés le respect de leurs droits et liberté fondamentaux.

 

Frédéric CHHUM – Avocat

A.M. Bourcier - Juriste

www.chhum-avocats.com

[email protected]

Peut-on licencier un salarié pour absences répétées ou prolongées ?

Pri Principe d’interdiction

L’employeur ne peut pas licencier un salarié du fait de sa maladie, sauf inaptitude constatée par le médecin du travail ; l’article L.1132-1 du code du travail dispose qu’ « aucun salarié ne peut être sanctionné ou licencié en raison de son état de santé ».

Tout acte contraire est donc en vertu de la loi nul de plein droit.

L’article L.1132-1 du code du travail prévoit à l’encontre de l’employeur tant des sanctions pénales que civiles.

La nullité du licenciement (si elle est prononcée) produira les effets classiques de toute nullité, le salarié doit donc être réintégrer dans l’emploi qu’il occupait avant la rupture de son contrat de travail et peut prétendre au versement des salaires dont il a été privé entre son licenciement et la réintégration.

Le salarié a le choix d’accepter ou non la réintégration. S’il ne le souhaite pas, l’employeur devra lui verser des dommages et intérêts pour rupture abusive.

2)      Atténuation du principe

Bien évidemment, la maladie ne doit pas être la raison du licenciement ; si c’est la cas le licenciement sera discriminatoire.

Cependant deux conditions sont nécessaires pour légitimer la rupture du contrat de travail du salarié malade.

Il s’agit :

           

-     de perturbations dans le fonctionnement de l’entreprise          

-     de la nécessité du remplacement définitif du salarié 

 

Ces conditions sont soumises à l’appréciation souveraine des juges du fond.

a)      Perturbations dans le fonctionnement de l’entreprise

A cet égard, le juge va faire une appréciation in concreto de la situation en se basant sur différents critères tenant :

 

-    au salarié (sa qualification, son emploi, nature de la fonction…) ;

-    à l’entreprise (sa taille, son activité, son équipe  …) ;

-    la durée et/ou fréquence des absences ;

En effet, plus l’entreprise est petite et la qualification du salarié élevée ou spécifique, plus l’absence est longue et le plus la désorganisation de l’entreprise sera admise.

b)      Le remplacement définitif du salarié absent

Plusieurs exigences jurisprudentielles ont été posées.

 

Tout d’abord, le remplacement du salarié absent suppose l’embauche d’un nouveau salarié, sous contrat à durée indéterminée (Cass.soc 20 février 2008 n°06-46233), non un contrat à durée déterminée, et non plus un intérimaire ou un stagiaire.

De plus, la durée de travail du nouveau contrat de travail doit correspondre à celle du salarié absent (Cass.soc, 6 février  2008, n°06-44559).

De plus, le remplacement peut intervenir après le licenciement du salarié malade, sous réserve du respect d’un délai raisonnable, compte tenu des spécificités de l’entreprise et de l’emploi concerné.

A cet égard, un délai de six semaines a été jugé raisonnable (Cass.soc.8 avril 2009, n°07-44559).

En outre, il convient de rappeler que selon un arrêt récent (Cass.soc 28 octobre 2009, n°08-44241), les Juges de la Cour de Cassation ont considéré « que la cause réelle et sérieuse de licenciement s'apprécie à la date du licenciement ; qu'il en résulte que le caractère raisonnable du délai de remplacement du salarié licencié en raison de son absence pour maladie et de la nécessité de son remplacement définitif doit s'apprécier au regard de la date du licenciement » ; ainsi a été cassé la solution de la Cour d’appel retenant le caractère raisonnable d’un délais de cinq mois séparant la nouvelle embauche et la fin du préavis du salarié malade.

In fine, l’appréciation des critères doit se faire au jour de la prise de décision de l’employeur de rompre le contrat de travail.

En tout état de cause, la lettre de licenciement devra indiquer d’une part, la perturbation dans le fonctionnement de l’entreprise et d’autre part, la nécessité du remplacement définitif du salarié. L’absence d’une des conditions permet de considérer que le licenciement est insuffisamment motivé (Cass.soc, 10 novembre 2004, n°07-43909).

Frédéric CHHUM – Avocat 

A.M. Bourcier – juriste

www.chhum-avocats.com

[email protected]