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BNP PARIBAS déboutée de sa demande de mise en œuvre d’un acte de cautionnement disproportionné, en application de l’article L 341-4 du Code de la consommation

Dans un jugement du 29 juin 2010, le Tribunal de Commerce de Paris (1^ère Chambre – n° RG : 2008051830) a considéré que, l’article L 341-4 du Code de la consommation « est applicable à toute personne physique et à toute opération de crédit, y compris à titre professionnel ».

1.    Les faits

Une Société, dans le cadre de son activité d’exploitation d’un fonds de commerce de bar, brasserie, restaurant, a souscrit auprès d’une banque, le 27 avril 2007, un prêt de 150.305€ euros sur 7 ans, destiné à financer les travaux de rénovation de l’établissement.

Ce prêt a été consenti avec les garanties, notamment, de la caution solidaire de deux des associés de la Société, le gérant à hauteur de 60% du capital social, et une salariée, responsable de l’établissement, à hauteur de 5% du capital social.

La Société a rencontré des difficultés financières, et a été placée en liquidation judiciaire le 6 avril 2008.

La banque créancière a mandaté, le 18 janvier 2008, une société pour le recouvrement des sommes dues dans le cadre du prêt consenti.

Cette dernière déclarait la créance pour un montant de 148.828,28 euros, et, parallèlement, écrivait aux deux associés cautions pour leur rappeler leur engagement et leur réclamer la somme précitée.

En l’absence de règlement, la banque a saisi le Tribunal de Commerce de Paris pour activer les cautions, qui a rendu son jugement le 29 juin 2010.

2.    L’application par le Tribunal de Commerce de Paris de l’article L 341-4 du Code de la consommation au cas de l’espèce

Dans son arrêt du 29 juin 2010, le Tribunal de Commerce de Paris fait une application stricte de l’article L 341-4 du Code de la consommation.

L’article L 341-4 du Code de la consommation dispose que « un créancier professionnel ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et ses revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation ».

En effet, celui-ci déclare que cet article « est applicable à toute personne physique et à toute opération de crédit, y compris à titre professionnel ».

« Qu’il ressort de l’analyse des pièces produites, que lors de la conclusion du contrat de prêt comme de cautionnement, en avril 2007, le revenu annuel moyen sur les années 2004 à 2007 de [la salariée caution] était de l’ordre de 8 à10.000€ ;

Que le montant cautionné est alors de 172.850€, représentant plus de 19 années de revenus de [la salariée caution] ;

Que le caractère disproportionné de l’engagement de [la salariée caution] est indiscutable ;

Que le patrimoine de [la salariée caution] ne lui permet pas de faire face au montant appelé ».

Le Tribunal de Commerce de Paris a donc considéré que la banque, et plus généralement, les créanciers professionnels,  ne pouvait se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique, et ce, même à titre professionnel, dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et ses revenus.

L’intéressée était au chômage à l’époque, et le montant de la caution représentait 19 années de revenus annuels.

Une solution qu’il faut saluer, et qui risque d’inciter les créanciers à devenir encore plus méfiants quant à l’accord de leurs prêts…

Frédéric CHHUM, Avocat à la Cour

Camille COLOMBO, Juriste en Droit social

chhum@chhum-avocats.com

www.chhum-avocats.com

The Legal 500 Paris 2010 /2011

Frédéric CHHUM est recommandé en Droit Social, par The Legal 500 Paris 2010/2011.

The Legal 500 Paris précise :

« Créé en décembre 2007, le Cabinet Frédéric Chhum est une petite structure ‘simple et réactive' en droit social, conseillant en majorité des salariés et des cadres dirigeants.

Frédéric CHHUM intervient également pour le compte de sociétés françaises et étrangères. (...)».

Frédéric CHHUM is recommended by The 2010' Legal 500 Paris, in Employment Law (Droit social).

The Legal 500 Paris indicates:

« Created in December 2007, the Frederic CHHUM law firm is a small boutique ‘simple et réactive'in labour law,advising employees and senior executives (cadres dirigeants).

Frédéric CHHUM advises also French and foreign companies (...)».

Précisions sur « le caractère par nature temporaire de l’emploi » justifiant le recours aux CDD d’usage

1.    Rappel des spécificités du CDD d’usage

Le CDD d’usage présente trois particularités :

• Il n’est soumis à aucune durée maximale ;

• Il n’y a aucun délai de carence à respecter entre deux CDD d’usage. Il est donc tout à fait possible de conclure plusieurs CDD d’usage successifs ;

• Aucune indemnité de fin de contrat n’est due au terme du CDD d’usage.

Ce contrat de travail à durée déterminée doit être écrit. A défaut, il sera présumé conclu pour une durée indéterminée.

Il doit comporter un certain nombre de mentions obligatoires (article L.1242-12 du Code du travail) :

• Le nom et la qualification professionnelle de la personne remplacée ;

• La date du terme et, le cas échéant, une clause de renouvellement lorsqu’il comporte un terme précis ;

• La désignation du poste de travail ;

• L’intitulé de la convention collective applicable ;

• La durée de la période d’essai éventuellement prévue ;

• Le montant de la rémunération et de ses différentes composantes, y compris les primes et accessoires de salaire s’il en existe ;

• Le nom et l’adresse de la caisse de retraite complémentaire ainsi que, le cas échéant, ceux de l’organisme de prévoyance.

Si une de ces conditions venaient à manquer, le contrat serait, là encore, présumé conclu pour une durée indéterminée.

2. Les trois conditions de recours au CDD d’usage

Conformément aux articles L. 1242-1, L. 1242-2, L. 1244-1 et D. 1242-1 du Code du travail, dans les secteurs d’activités définis par décret ou par voie de convention ou d’accord collectif étendu, certains des emplois en relevant peuvent être pourvus par des CDD lorsqu’il est d’usage constant de ne pas recourir à un CDI en raison de la nature de l’activité exercée (condition n°1) et du caractère par nature temporaire de ces emplois (condition n°2).

Enfin, le recours à l’utilisation de CDD successifs doit être justifié par des raisons objectives qui s’entendent de l’existence d’éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l’emploi (condition n°3).

3.    Sur l’interprétation par la Cour de cassation du caractère par nature temporaire de l’emploi (Cass. soc.  5 mai 2010, n°08-43.078)

La jurisprudence était attendue sur ce point.

En l’espèce, une danseuse avait été employée par une société gérant une base de loisirs dans le cadre de 15 contrats à durée déterminée exécutés entre mai 2003 et avril 2006.

Celle-ci a, au terme de la relation contractuelle, demandé la requalification de ses contrats – avec les conséquences de droit afférent – en une relation à durée indéterminée.

Dans un arrêt du 19 mai 2008, la Cour d’appel de Grenoble avait fait droit à sa demande aux motifs que « la salariée, engagée sur quatre spectacles consécutifs, l’avait été pendant une trentaine de mois sur la même scène, que les représentations avaient lieu selon une périodicité régulière avec le même metteur en scène et le même directeur artistique, que la présence des danseurs était indispensable pour le fonctionnement du music hall sans qu’il soit justifié d’en changer, et que la clientèle était reçue toute l’année sauf l’été », réfutant ainsi le caractère par nature temporaire de l’emploi.

L’employeur a régularisé un pourvoi en cassation.

Il invoquait d’une part que « l’organisation, par une entreprise de music hall, d’un spectacle différent chaque saison, impliquant un renouvellement des rôles, et par conséquent des artistes à qui ils sont attribués, ainsi que la durée aléatoire de ces spectacles en fonction du succès rencontré auprès du public » justifie le recours au contrat à durée déterminée ; d’autre part, pour chaque contrat, la salariée « avait été engagée en qualité de danseuse […] pour participer à un spectacle déterminé, pendant toute sa durée, ou un nombre de représentations déterminé, et bénéficiait du statut d’intermittent du spectacle ».

La Cour de cassation a confirmé l’analyse de la Cour d’appel.

En effet, la Haute juridiction justifie sa position en précisant que bien que l’hôtellerie-restauration et le spectacle relèvent de secteurs d’activités où le recours à des contrats à durée déterminée est d’usage constant, l’intéressée « avait occupé le même emploi de danseuse pendant une trentaine de mois, avec une interruption, comprise entre un mois et demi et environ deux mois, au cours de l’été » ; par conséquent cet emploi n’était pas, selon la Cour, lié à un spectacle déterminé, mais à l’activité normale de l’entreprise et avait un caractère permanent.

De toute évidence, la Cour de cassation fait ici une analyse restrictive du caractère nécessairement temporaire de l’emploi permettant de recourir aux CDD d’usage.

En conclusion, ce type de contrat doit être utilisé avec précaution, à défaut les employeurs s’exposent à le voir requalifier en CDI.

Cependant il faut noter que cet arrêt n’étant pas publié au bulletin, il semble que la Cour n’ai voulu lui conférer qu’une portée relative.

Frédéric CHHUM - Avocat

Camille COLOMBO - Juriste en droit social

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Temps de cocktail, temps de travail

« Les soirées post-ASH constituent du temps de travail effectif même si le salarié dispose pendant ces soirées d'une liberté de mouvement » décide la Cour de Cassation, dans un arrêt du 5 mai 2010, n°08-44.895

Les faits : par lettre du 5 novembre 2003, un visiteur médical a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l’employeur, en invoquant une série de griefs parmi lesquels, le non paiement de soirées « post –ASH » (ou cocktails dinatoires de nature professionnelle).

Il a, ensuite, saisi la juridiction prud’homale de diverses demandes tendant à faire produire à sa prise d’acte les conséquences d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et à condamner son employeur à verser différentes sommes.

La Cour d’Appel de Rennes a condamné l’employeur à verser au salarié une certaine somme à titre de rappel de salaires pour les soirées post-ASH ; elle a ainsi relevé, qu’au cours, des soirées post-ASH, le salarié était à la disposition de son employeur et devait se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à ses occupations, tout en constatant ensuite que le salarié disposait d’une liberté de mouvement au cours des ces soirées qui prenait la forme de cocktails dînatoires.

Néanmoins, la Cour d’appel a considéré que la prise d’acte s’analysait comme une démission.

L’employeur a alors formé un pourvoi contre la décision en invoquant la contradiction des motifs du jugement de la Cour d’Appel et que cette contradiction équivaut à un défaut de motifs. Pourtant, la Chambre Sociale a rejeté le pourvoi de la Société sur ce point et approuve ainsi la solution des Juges du fond. Toutefois, elle casse l’arrêt en ce que les Juges de fond ont jugé que la prise d’acte produisait les effets d’une démission.

 

On pourrait effectivement penser que lors de ces soirées, le salarié, étant libre de ses mouvements, puisse passer « du bon temps » et ne pas travailler, pour autant il est toujours sous la subordination de son employeur et ne peut pas agir de façon totalement libre comme s’il avait été en « soirée personnelle ». 

 

Cette position s’inscrit bien dans la problématique actuelle de la définition du temps de travail, travail effectif, heures d’équivalence.

 

La Cour de Cassation par cet arrêt, encadre et définit une partie des heures passées pour le compte de l’employeur mais, hors des heures de travail habituel.

 

Cette jurisprudence se trouve très favorable pour de nombreux salariés (les Médecins, les Commerciaux, les Directeurs…) dont la présence, la représentation à des soirées, cocktails, conférences font partie intégrante de leurs fonctions.

 

D’ailleurs, pour aller jusqu’au bout du raisonnement de la Cour de Cassation, ces temps de cocktails, s’ils ont lieu pendant une partie de la nuit, devraient faire l’objet des majorations des temps de travail de nuit, selon les règles légales et conventionnelles applicables.

 

Et à cet égard, on ne peut qu’inviter les DRH à comptabiliser désormais les temps de cocktails dans le temps de travail effectif.

Frédéric CHHUM - avocat

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Vous avez dit Audit Social ?

La masse salariale (ou capital humain) représente une des charges les plus importantes pour les entreprises.

Les chefs d’entreprise doivent faire face un nombre considérable d’obligations en matière sociale (droit du travail, sécurité sociale, hygiène et sécurité, etc).

Outre respecter les 9965 articles du Code du travail (ce nombre augmente chaque semaine), le chef d’entreprise doit s’adapter constamment à la jurisprudence de la Cour de cassation, qui est parfois imprévisible.

A titre d’exemple, en juillet 2002, la Cour a imposé la rémunération des clauses de non concurrence ; ceci a invalidé sine die, la plupart des clauses de non concurrence, qui ne prévoyaient pas de contrepartie financière et a créé une grande incertitude dans les entreprises.

De même, l’employeur, est tenu d’une obligation de sécurité résultat en matière de santé et de sécurité des travailleurs ; par exemple, en 2005, obligation pour l’employeur de faire respecter l’interdiction de fumer sur le lieu de travail.

 

C’est pour cela, qu’ujourd’hui, la pratique de l’audit est largement répandue.

 

1)         Pourquoi un audit social ?

 

L'audit social est un outil pour aider le pouvoir décisionnel de l'entreprise, il permet de relever des constats, des analyses objectives, d’identifier des risques (santé, sécurité, contentieux…).

L’audit social est donc le meilleur moyen pour prévenir les litiges, s’assurer que l’entreprise se conforme tant à la loi qu’à la jurisprudence en perpétuel changement.

L’audit social a donc un objet préventif (évaluer une situation à un moment donné) et/ou curatif (remédier à une situation d’illégalité en se mettant en conformité avec les textes existants).

Loin d’être un luxe pour l’entreprise, l’audit social,  est, en réalité, une nécessité qui s’impose au chef d’entreprise ; il permet d’anticiper des difficultés et d’éviter des coûts très importants (procès, etc.).

 

2)         Quel Audit social ?

 

Deux formes d’audit peuvent être distinguées, l’audit de conformité et l’audit d’acquisition.

 

Comme son nom l’indique, l’audit de conformité permet au dirigeant en place de vérifier et évaluer s'il existe un écart entre la situation juridique de son entreprise et les règles applicables, mais aussi de connaître les risques sociaux liés à son activité.

 

Quant à  l’audit d’acquisition, il permet à l’entreprise ou la personne physique qui va acquérir, par exemple, un fond de commerce de demander un audit social en vue d’identifier les risques sociaux de la société ; c'est-à-dire évaluer les risques, avoir connaissance de l’impact financier éventuel, si la société a des passifs sociaux importants.

 

Dans un tel cas, cela impacte le prix d’acquisition et il est possible de prévoir des clauses de garanties de passif.

 

3)        Un audit sur quoi ?

 

Bien évidemment, cette liste d’aspects à auditer est indicative et n’est pas exhaustive.

 

Elle varie suivant la taille de l’entreprise mais aussi selon le secteur d’activité de celle-ci.

 

Il faut distinguer les aspects individuels, les aspects collectifs et le contentieux.

 

3.1)      Aspects individuels

 

L’audit vise à s’assurer de la légalité des différents aspects, à titre d’exemple :

 

-                 Pour les CDI, il faut s’assurer, notamment, des différentes mentions du contrat comme :

o   La période d’essai est-elle valable au regard de la loi et de la convention collective?

o   La clause de non-concurrence est elle valable ?

o   La clause de forfait jours est-elle indiquée ?

o   Les régimes de mutuelle, de retraite complémentaire sont-ils prévus ?

 

 

-        Pour les CDD, le formalisme est très important et son non-respect entraîne des sanctions radicales (contrat réputé conclu en CDI, possibilités de sanctions pénales), un certain nombre de mentions sont donc obligatoires, notamment :

o   Le motif du recours au CDD est il précisé ?

o   La durée ou la date du terme du contrat sont elles mentionnées ?

o   Le nom et qualification professionnelle de la personne remplacée en cas de remplacement figure-t-elle dans le contrat ?

o   Le CDD a-t-il été signé dans les 2 jours ?

 

-        Le bulletin de paie est, également, très important, de nombreuse informations doivent pouvoir être identifiées :

o   Le nom de la convention collective applicable ;

o   Quid de l’horaire de travail, par exemple en cas de forfait jours, le nombre de jours est il bien précisé ?

o   La rémunération minimale conventionnelle est-elle appliquée ?

 

 

La DADS (déclaration automatisée des données sociales)  répertorie toutes les informations sur les salariés. Elle permet, à l’auditeur, de vérifier l’identité de chaque personne, d’avoir un organigramme de la société, (identité de la société, salaires par salariés, durée du travail, nombre de salariés…)

 

Il faut aussi croiser les différents documents, par exemple le bulletin de paie avec le contrat de travail. Cette technique permettra de vérifier, par exemple, si la convention indiquée dans le contrat est la même que celle sur le bulletin de paie.

 

3.2)      Aspects collectifs

 

Les aspects collectifs concernent notamment :

 

-        Les usages d’entreprise : existe-il des primes, des avantages ?

-        Les représentants du personnel (CE, DP, CHSCT, syndicat) : sont-ils en place, ou la société doit elle mettre en place des élections ; à défaut, des PV de carence ont-ils été établis ?

-        Les PV de réunion sont-ils rédigés correctement ?

-        La société est-elle liée par des accords collectifs (accord sur les salaires, sur la durée du travail, la participation, le compte épargne temps…) ;

-        La GPEC, l’égalité professionnelle sont elles applicables à la société… ;

-        Le CE est il bien consulté régulièrement et valablement ?

-        Les PSE déjà mis en œuvre ont-ils été suffisants au regard des capacités de l’entreprise ou du groupe ?

-        La société applique-t-elle la convention qui lui est réellement applicable ?

 

3.3)      Les contentieux

 

Le volet contentieux est, aussi, intéressant à vérifier, en effet il permet de détecter les éventuels points de faiblesse de l’entreprise.

 

-        La société a-t-elle des litiges en cours, si oui, des provisions pour litiges ont-elles été passées, le montant de ces provisions est il correct ?

 

-        L’obligation de sécurité de résultat est elle bien respectée, l’employeur fait-il tout son possible pour éviter  des accidents, maladies de travail, harcèlement moral, sexuel ?

 

-        Les délégations de pouvoirs sont-elles valables, (par exemple pour les licenciements dans les SAS) ; s’il n’y a en a pas, est il pertinent d’en mettre en place ?

 

 

En conclusion, l’audit est devenu un outil efficace pour aboutir à un diagnostic objectif permettant de faire apparaître des dysfonctionnements ou des écarts entre les pratiques de l'entreprise et la réglementation sociale, ou les normes adoptées par l'entreprise.

 

Cependant l’audit n’est pas une fin en soi et dépend par la suite, de l’usage qu’en fait la société ; le chef d’entreprise doit mettre en place les recommandations mises en évidence par l’audit.

Frédéric CHHUM - avocat

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