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Salariés, cadres : le paiement d'un bonus ne peut pas être subordonné à une condition de présence à la date postérieure, de son versement!

Cet arrêt de la Cour de cassation du 27 mars 2013 concernant le paiement d'un bonus est inédit, à notre connaissance.

La Cour de cassation considère que le paiement d'un bonus à un salarié, qui était acquis du fait de la réalisation d'une mission à l'étranger, ne peut être subordonné à une condition d'appartenance aux effectifs de la société, le dernier jour du mois de février de l'année civile suivante.

M. X a été engagé par la société Oliver Wyman en qualité de consultant, statut cadre le 27 juillet 2006.

Ayant démissionné de l'entreprise le salarié a saisi la juridiction prud'homale d'une demande de rappel de salaire au titre d'une prime d'expatriation, résultant d'un engagement unilatéral de l'employeur, correspondant à une mission effectuée en Serbie pour la période courant du 2 janvier au 25 juin 2007, date de son départ de l'entreprise.

Le salarié a obtenu néanmoins son bonus devant la Cour d'Appel.

L'employeur faisait grief à la Cour d'Appel de l'avoir condamné à verser au salarié une somme à titre de prime d'expatriation alors que celle-ci était conditionnée à l'appartenance du salarié à l'effectif de l'entreprise le dernier jours du mois de février de chaque année.

La Cour de cassation ne retient pas l'argumentation de l'employeur.

Dans un arrêt du 27 mars 2013 (n°11-22875), la Cour de cassation relève que « si l'ouverture du droit à un élément de la rémunération afférent à une période travaillée peut être soumis à une condition de présence à la date de son échéance, le droit à la rémunération , qui est acquis lorsque cette période a été intégralement travaillée , ne peut pas être soumis à une condition de présence à la date, postérieure, de son versement ». http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000027255699&fastReqId=1424261802&fastPos=1

La Cour ajoute : « qu'ayant relevé que le droit à percevoir la prime d'expatriation litigieuse était acquis du fait de la réalisation de la mission à l'étranger, la cour d'appel en a déduit à bon droit que son paiement ne pouvait être subordonné à une condition d'appartenance aux effectifs de la société le dernier jour du mois de février de l'année civile suivante ».

 Cette décision doit être saluée. Elle sanctionne des pratiques abusives d'entreprises qui conditionnaient le paiement de prime à une condition de présence à une date postérieure à son versement.

Frédéric CHHUM Avocat à la Cour

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Rupture conventionnelle, transaction : régime fiscal et social des indemnités de rupture en 2013 : méthode de calcul !

Le régime fiscal et social des indemnités de rupture en cas de rupture conventionnelle ou transaction est un vrai casse-tête. Nous vous proposons une méthode simple pour vous y retrouver.

I) Principe d'assujettissement des indemnités de rupture à l'Impôt sur le Revenu des Personnes Physiques (IRPP)

Tout ce qui est « imposable » est « chargeable » (art. L. 242-1 CSS).

Par conséquent, lorsque l'on s'intéresse à la nature juridique d'une indemnité de rupture (c'est-à-dire notamment l'indemnité de licenciement, l'indemnité transactionnelle, ou indemnité spécifique de rupture conventionnelle), il faut vérifier si elle est, ou non, imposable.

En effet, si en principe, en application de l'article 80 duodecies du Code Général des Impôts, « toute indemnité versée à l'occasion de la rupture du contrat de travail constitue une rémunération imposable », il existe quelques exceptions.

1) Exception 1 : indemnités de rupture versées en exécution d'une décision de justice (« indemnité déterminée, ou fixée, ou accordée par le juge ») pour un licenciement sans cause réelle et sérieuse ou irrégulier, et dommages-intérêts

Ces indemnités sont totalement défiscalisées, donc non soumises à l'IRPP, et ce sans aucun plafond.

2) Exception 2 : Indemnités de rupture prévues la Convention collective de branche, l'accord professionnel ou interprofessionnel, ou par la loi

Ces indemnités sont, également, totalement défiscalisées, donc non soumises à l'IRPP, et ce sans aucun plafond.

3) Exception 3 : Indemnités de rupture versées dans le cadre d'un Plan de Sauvegarde de l'Emploi (PSE)

Ces indemnités sont, là encore, totalement défiscalisées, donc non soumises à l'IRPP, et ce sans aucun plafond.

Cela concerne toutes les indemnités versées suite à un licenciement ou un départ volontaire (rupture d'un commun accord, départ en retraite ou en préretraite), mais aussi diverses primes telles notamment: les primes d'aide au départ, à la création d'entreprise, incitation au reclassement, etc.

A noter que les indemnités prévues dans le cadre d'un accord GPEC sont imposables depuis la loi de finances pour 2011 et donc ne sont plus exonérées de charges sociales.

Pour les autres indemnités, c'est-à-dire les indemnités de rupture prévues par un accord collectif d'entreprise, contractuelles ou transactionnelles plus favorables que l'indemnité conventionnelle, elles sont défiscalisées, donc exemptes d'IRPP, dans la limite de (selon le calcul le plus favorable au salarié) :

- Deux fois le montant de la rémunération annuelle brute perçue par le salarié l'année civile précédant la rupture (N-1), la notion de rupture s'entendant par la fin juridique du contrat, donc du préavis ;

- 50% du montant total des indemnités versées.

Dans les deux cas, ce plafond s'applique dans la limite globale de 6 fois le plafond de la Sécurité sociale (PASS), soit la somme de 222.192 euros.

II) Assujettissement des indemnités de rupture aux cotisations sociales

Une fois déterminée la partie non imposable des indemnités de rupture, il reste à déterminer la part soumise aux cotisations sociales.

Comme il a été dit plus haut, tout ce qui est « imposable » est « chargeable », donc soumis à cotisations sociales. Les indemnités de rupture sont néanmoins, exonérées de cotisations sociales dans la limite de 2 PASS, soit 74.064 euros.

A noter que toutes les indemnités dont le montant est supérieur à 10 PASS (370.320 €) sont assujetties aux cotisations sociales dès le premier euro et ce même sur la partie défiscalisée.

III) Assujettissement des indemnités de rupture à CSG/CRDS

Parmi les indemnités de rupture non assujetties à cotisations sociales, sont seules exonérées de CSG/CRDS les indemnités pour lesquelles la loi ou la Convention collective de branche fixent un montant minimum (ex. : indemnité de licenciement, etc.).

A noter cependant, pour les journalistes, la part des indemnités de licenciement au-delà de 15 mois de salaires est soumise à CSG/CRDS.

Pour les autres indemnités de rupture, la part des indemnités assujettie à cotisations sociales est soumise à CSG/CRDS.

ATTENTION : si le régime fiscal et social de l'indemnité spécifique de rupture versée à l'occasion d'une rupture conventionnelle est le même que celui des indemnités suite à un licenciement, cette indemnité spécifique est imposable et chargeable dès le premier euro si le salarié, lors de la rupture conventionnelle, peut bénéficier d'une pension de retraite d'un régime légal obligatoire, à taux plein ou non.

IV) Forfait social de 20 % en cas de rupture conventionnelle ou d'une rupture conventionnelle suivie d'une transaction

La part des indemnités spécifiques de rupture conventionnelle non soumise à cotisations sociales est soumise au forfait social de 20%, et ce dans la limite de 2 PASS.

Toutefois, selon une circulaire ACOSS, le forfait social de 20% est également applicable à l'indemnité versée dans le cadre d'une transaction, si elle fait suite à la conclusion d'une rupture conventionnelle (circulaire ACOSS n°2013-019 du 28 mars 2013).

Frédéric CHHUM Avocat à la Cour

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Les participants à l'Ile de la tentation ne sont pas des acteurs ! (cass. civ. 1ère 24.04.2013)

Les arrêts de la Cour de cassation étaient très attendus. La Cour de cassation confirme la qualité de salarié des participants à l'Ile de la tentation ; en revanche, ils ne sont pas artistes interprètes.

M. X. et cinquante-deux autres personnes (les participants) ont participé au tournage de l'émission intitulée L'Île de la tentation, saison 2003, 2004, 2005, 2006 ou 2007, produite par la société Glem, devenue TF1 production, et dont le concept est défini comme suit : « quatre couples non mariés et non pacsés, sans enfant, testent leurs sentiments réciproques lors d'un séjour d'une durée de douze jours sur une île exotique, séjour pendant lequel ils sont filmés dans leur quotidien, notamment pendant les activités (plongée, équitation, ski nautique, voile, etc...) qu'ils partagent avec des célibataires de sexe opposé.

A l'issue de ce séjour, les participants font le point de leurs sentiments envers leur partenaire. Il n'y a ni gagnant, ni prix. ».

Ils ont saisi la juridiction prud'homale pour voir requalifier le « règlement participants » qu'ils avaient signé en contrat de travail à durée indéterminée, se voir reconnaître la qualité d'artiste-interprète et obtenir le paiement de rappels de salaire et de diverses indemnités.

Dans plusieurs arrêts du 24 avril 2013, la Cour de cassation a confirmé la qualité de salarié des participants à L'Ile de la tentation.http://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/premiere_chambre_civile_568/399_24_26123.html#

A cet égard, la Cour de cassation relève que « (...) la cour d'appel, qui a caractérisé l'existence d'une prestation de travail exécutée sous la subordination de la société TF1 production, et ayant pour objet la production d'une « série télévisée », prestation consistant pour les participants, pendant un temps et dans un lieu sans rapport avec le déroulement habituel de leur vie personnelle, à prendre part à des activités imposées et à exprimer des réactions attendues, ce qui la distingue du seul enregistrement de leur vie quotidienne, et qui a souverainement retenu que le versement de la somme de 1 525 euros avait pour cause le travail exécuté, a pu en déduire que les participants étaient liés par un contrat de travail à la société de production ».

En revanche, dans les mêmes arrêts du 24 avril 2013, la Cour de cassation leur refuse la qualité d'artiste interprète aux motifs que « c'est sans se contredire que la cour d'appel a relevé que les participants à l'émission en cause n'avaient aucun rôle à jouer ni aucun texte à dire, qu'il ne leur était demandé que d'être eux-mêmes et d'exprimer leurs réactions face aux situations auxquelles ils étaient confrontés et que le caractère artificiel de ces situations et de leur enchaînement ne suffisait pas à leur donner la qualité d'acteurs ; qu'ayant ainsi fait ressortir que leur prestation n'impliquait aucune interprétation, elle a décidé à bon droit que la qualité d'artiste-interprète ne pouvait leur être reconnue ».

Frédéric CHHUM Avocat à la Cour

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Source : www.courdecassation.fr

Salariés, cadres : pourquoi il faut saisir les prud'hommes maintenant et sans attendre la publication de la loi sur la sécurisation professionnelle !

Nicolas Sarkozy en a rêvé. François Hollande l'a fait !

La loi de sécurisation professionnelle (Adoptée par le Sénat) va bouleverser le monde du travail et les droits sociaux des salariés dans les mois à venir. S'il prévoit des avancées majeures pour les droits des salariés (accès pour tous à une mutuelle d'entreprise, taxation des CDD courts), prévoit également une mesure extrêmement défavorable aux salariés, à savoir la réduction du délai de prescription en cas de contentieux.

Actuellement, ce délai de prescription est fixé, depuis la loi du 25 mars 1804, à cinq ans : par conséquent, un salarié peut intenter une action contre son actuel/ancien employeur pour des faits ayant eu lieu jusqu'à cinq ans auparavant et peut réclamer, devant la juridiction prud'homale, des rappels de salaires jusqu'à cinq ans en arrière.

Malheureusement, le projet de loi prévoit une réduction de ce délai de cinq ans, puisqu'il déclare qu' « aucune action ayant pour objet une réclamation portant sur l'exécution ou la rupture du contrat de travail ne peut être engagée devant la juridiction compétente au-delà d'un délai de 24 mois », et que « les demandes de salaires se prescrivent par 36 mois si elles sont formées en cours d'exécution de contrat ».

Si la demande est formée dans le délai de 24 mois suivant la rupture du contrat, la période de 36 mois susvisée s'entend à compter de la rupture du contrat.

Cette mesure est une très mauvaise nouvelle pour les salariés, notamment pour les salariés précaires qui demandent la requalification de leurs CDD en CDI, un rappel de primes ou d'heures supplémentaires.

En effet, le délai de prescription de cinq ans permettait à ces salariés d'obtenir des rappels de salaires conséquents, qui seront désormais amoindris, puisque limités à trois années.

Cette disposition fait « tâche », dans cet ANI, que Laurent Berger, nouveau dirigeant de la CFDT, décrit comme « ambitieux pour les salariés », en ce qu'il leur « apporte des droits nouveaux », et que certains qualifient même d' « historique »...

Elle paraît d'autant plus incongrue que l'ANI prévoit des mesures visant à lutter contre le recours abusif aux CDD et au temps partiel.

Les salariés ont donc tout intérêt à saisir le Conseil de prud'hommes avant la promulgation de cette loi, dans les prochaines semaines.

Article 16 de la loi de sécurisation professionnelle http://www.assemblee-nationale.fr/14/projets/pl0774.asp

 « TITRE VII « PRESCRIPTION DES ACTIONS EN JUSTICE « Chapitre unique

« Art. L. 1471-1. - Toute action portant sur l'exécution ou la rupture du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son droit.

« Les dispositions du premier alinéa ne sont toutefois pas applicables aux actions en réparation d'un dommage corporel causé à l'occasion de l'exécution du contrat de travail, aux actions en paiement ou en répétition du salaire et aux actions exercées sur le fondement des articles L. 1132-1, L. 1152-1 et L. 1153-1. Elles ne font pas obstacle aux délais de prescription plus courts prévus par le présent code et notamment ceux prévus aux articles L. 1233-67, L. 1234-20, L. 1235-7 et L. 1237-14. »

IV. - À l'article L. 3245-1 du même code, les mots : « se prescrit par cinq ans conformément à l'article 2224 du code civil » sont remplacés par les mots : « se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer ».

V. - Les dispositions du code du travail prévues par les III et IV s'appliquent aux prescriptions en cours à compter de la date d'entrée en vigueur de la présente loi, sans que la durée totale de la prescription ne puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure.

Lorsqu'une instance a été introduite avant l'entrée en vigueur de la présente loi, l'action est poursuivie et jugée conformément à la loi ancienne. Cette loi s'applique également en appel et en cassation."

 Frédéric CHHUM Avocat à la Cour 4, rue Bayard 75008 Paris

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La conclusion d'une Rupture Conventionnelle éteint l'action en résiliation judiciaire si le salarié n'agit pas dans le délai de prescription de 12 mois (cass. soc. 10 avril 2013) !

Monsieur X a été engagé le 1er avril 1994 par la société Le Marronnier en qualité de directeur administratif.

Il a saisi la juridiction prud'homale en janvier 2009 d'une demande en résiliation judiciaire du contrat de travail.

Les parties ont conclu le 27 avril 2009 une rupture conventionnelle du contrat de travail prévoyant le paiement d'une indemnité spécifique de rupture et la convention de rupture a été homologuée par l'autorité administrative le 29 mai 2009.

Le salarié ayant maintenu sa demande en résiliation judiciaire, le conseil de prud'hommes l'en a débouté par jugement du 19 mai 2010.

Par conclusions du 28 décembre 2010, Monsieur X a demandé l'annulation de la convention de rupture et la condamnation de l'employeur à lui payer diverses indemnités au titre de la résiliation judiciaire du contrat de travail.

La Cour d'Appel de Montpellier avait débouté le salarié de sa demande de résiliation judiciaire.

Il a fait un pourvoi devant la Cour de cassation qui a rejeté sa demande dans un arrêt du 10 avril 2013 (n°11-15651). http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000027304550&fastReqId=703932007&fastPos=1

La Cour de cassation relève qu' « ayant constaté que l'annulation de la rupture conventionnelle n'avait pas été demandée dans le délai prévu par l'article L. 1237-14 du code du travail, la cour d'appel n'avait plus à statuer sur une demande, fût-elle antérieure à cette rupture, en résiliation judiciaire du contrat de travail devenue sans objet ».

En l'occurrence, comme le salarié n'a pas demandé la nullité de la rupture conventionnelle qu'il avait conclu le 27 avril 2013, dans le délai de 12 mois prévu par l'article L. 1237-14 du code du travail, sa demande de résiliation judiciaire était sans objet.

Il faut retenir de cet arrêt du 10 avril 2013 :

- La signature d'une rupture conventionnelle n'empêche pas de continuer une action prud'homale en cours ;

- Le salarié qui souhaite demander la nullité de la rupture conventionnelle doit le faire dans un délai de 12 mois faute de quoi, il sera déclaré forclos et cela rendra sans objet la demande de résiliation judicaire.

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La Banque Postale Asset Management condamnée pour licenciement abusif d'une Gérante Actions Internationales (CPH Paris 10 avril 2013)

Maître Frédéric CHHUM est l'avocat de la salariée, Gérante d'Actions Internationales de La Banque Postale Asset Management (LBPAM).

Une société peut-elle licencier une Gérante Actions Internationales aux motifs que ses absences répétées pour maladie désorganisent l'entreprise ?

C'est ce que plaidait La Banque Postale Asset Management dans un litige l'opposant à une Gérant Actions Internationales.

Par jugement du 10 avril 2013, le Conseil de prud'hommes de Paris a jugé le licenciement comme abusif.

En l'occurrence, la Gérante Actions Internationale s'estimait victime d'un harcèlement moral de la part de sa supérieure hiérarchique (N+1) à l'origine de la détérioration de son état de santé et ayant entraîné des arrêts maladie pendant 18 mois.

La salariée avait saisi les prud'hommes en réclamant notamment que son licenciement en date de juillet 2012 soit reconnu comme nul, car discriminatoire, puisque lié à son état de santé, détérioré en raison d'un harcèlement moral managérial ; à titre subsidiaire, elle demandait que son licenciement soit reconnu comme abusif.

Le Conseil de prud'hommes n'a pas retenu le licenciement discriminatoire. En revanche, il a octroyé 60.000 euros de dommages intérêts pour licenciement abusif à la Gérante Actions Internationales.

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Salariés, cadres : période d'essai de 6 mois renouvelable = durée excessive = rupture requalifiée en licenciement abusif ! (cass. soc. 26 mars 2013, n°11-25580)

Monsieur X a été engagé en qualité de personnel navigant commercial (PNC), par contrat à durée déterminée d'une durée de quatre semaines, à compter du 9 janvier 2006, par la société de droit irlandais Cityjet Ltd ayant son siège à Dublin, filiale à 100 % de la société Air France.

Son contrat entièrement rédigé en anglais a été soumis par les parties à la législation irlandaise. La relation contractuelle s'est poursuivie par un nouveau contrat à durée déterminée d'une durée de trois ans (du 9 janvier 2006 au 8 janvier 2009) assorti d'une période d'essai de six mois, renouvelable une fois dans la limite de douze mois.

Le 5 juillet 2006, la société Cityjet a informé le salarié de la prolongation de la période d'essai jusqu'au 8 octobre 2006. Le 12 septembre 2006, la société a mis fin au contrat en raison du trop grand nombre d'absences du salarié et de son insuffisance professionnelle.

Monsieur X a saisi la juridiction prud'homale le 23 avril 2007 afin d'obtenir diverses sommes au titre de la rupture du contrat, ainsi que des dommages-intérêts pour prêt illicite de main d'oeuvre.

La société ayant soulevé in limine litis l'incompétence des juridictions françaises, le conseil de prud'hommes s'est déclaré incompétent par jugement du 27 octobre 2008 ; mais que par arrêt rendu sur contredit le 21 janvier 2010, la cour d'appel a dit le conseil de prud'hommes compétent et évoqué le litige ; que par arrêt en date du 18 novembre 2010, la cour d'appel a requalifié le contrat en contrat à durée indéterminée et condamné la société Cityjet à verser une indemnité de requalification de 2 000 euros mais rejeté toutes les autres demandes.

La Cour d'Appel a débouté Monsieur X de ses demandes relatives à la rupture de son contrat de travail, la cour d'appel énonce qu'il n'existait aucune disposition d'ordre public en droit français interdisant, au moment de la rupture du contrat de travail intervenue en 2006, une période d'essai d'un an, et qu'ainsi le salarié ne peut solliciter l'application d'aucune disposition impérative de la loi française pouvant sur ce point se substituer à la loi irlandaise à laquelle le contrat de travail était soumis.

Toutefois, la Cour de cassation casse l'arrêt sur ce point. La Cour de cassation constate et juge :

    « qu'en statuant ainsi, après avoir constaté que, pendant l'intégralité de la durée de la relation     contractuelle, le contrat de travail avait été exécuté en France, et alors que les dispositions de     l'article 2 de la convention n° 158 de l'OIT constituent des dispositions impératives et qu'est     déraisonnable, au regard des exigences de ce texte, une période d'essai dont la durée,     renouvellement inclus, atteint un an », la cour d'appel a violé les dispositions     susvisées.http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000027252298&fastReqId=153478033&fastPos=1

Une période d'essai de 6 mois renouvelable une fois dans la limite de 12 mois est donc illicite.

Les salariés se trouvant dans un tel cas, peuvent contester la rupture de la période d'essai et obtenir un préavis ainsi que des dommages intérêts pour licenciement abusif.

Quant aux employeurs, ils doivent revoir les clauses de période d'essai et limiter la durée de celle-ci.

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Cadre dirigeant dont le contrat fait référence aux heures sup'= droit au paiement des heures sup' !

Les cadres dirigeants ont toujours rêvé de se faire payer leurs heures sup', la Cour de cassation l'a fait!

Le Contrat de travail d'un cadre dirigeant ne peut pas disposer que le dirigeant est contraint de faire des heures supplémentaires et qu'il est aussi soumis à la durée collective du travail ; dans un tel cas, il n'est pas cadre dirigeant et il peut obtenir le paiement des heures supplémentaires travaillées s'il en rapporte la preuve.

Monsieur X a été engagé le 2 janvier 2007 en qualité de « directeur commercial détail » cadre niveau VII, coefficient 600, par la société Dyneff.

Il a été licencié pour faute lourde le 11 octobre 2008, l'employeur lui reprochant les termes d'une lettre, cosignée par trois collègues et adressée le 11 septembre 2008 aux membres du conseil d'administration et aux dirigeants de la société mère.

Contestant son licenciement, le salarié a saisi la juridiction prud'homale de demandes d'indemnités au titre de la rupture, ainsi que de rappels de salaire pour heures supplémentaires.

La Cour d'Appel a écarté la qualité de cadre dirigeant et condamné la société à payer au salarié notamment des sommes au titre des heures supplémentaires et de repos compensateurs. La société s'est pourvue en cassation et son pourvoi vient d'être rejeté.

Dans un arrêt du 27 mars 2013 (n°11-19734), la Cour de cassation a relevé que « le contrat de travail de M. X prévoyait qu'il ne pourrait refuser d'effectuer les heures supplémentaires qui lui seraient demandées et que son horaire de travail était celui en vigueur dans l'entreprise ». http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000027252256&fastReqId=293061217&fastPos=1

La qualité de Cadre Dirigeant est donc incompatible avec le fait de ne pas pouvoir refuser d'effectuer des heures supplémentaires et d'avoir comme horaire de travail celui en vigueur dans l'entreprise.

Il est donc vivement conseillé aux cadres dirigeants de relire leur contrat de travail ; s'il est fait référence à l'horaire collectif de travail et aux heures supplémentaires, il sera possible de contester la qualité de cadre dirigeant et d'obtenir le paiement d'heures supplémentaires travaillées et non payées.

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Peut-on employer valablement des intermittents du spectacle en portage salarial ?

La loi du 25 juin 2008 a légalisé le portage salarial. Pourtant, les règles juridiques relatives au portage salarial ne sont pas claires. On peut notamment s'interroger sur la légalité de l'emploi de salariés artistes et techniciens, intermittents du spectacle, par des sociétés de portage. Une clarification législative s'impose.

1) Définition du portage salarial

Le portage salarial a été défini par l'article 8 de la loi du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail reprenant les termes de l'article 19 de l'accord national interprofessionnel (ANI) du 11 janvier 2008. Il s'agit d'une relation triangulaire entre une société de portage, un salarié, le « porté », et une entreprise cliente.

Le portage salarial se caractérise par :

* La prospection des clients et la négociation de la prestation et de son prix par le porté ;

* La fourniture des prestations par le porté à l'entreprise cliente ;

* La conclusion d'un contrat de prestation de services entre le client et la société de portage ;

* Et la perception du prix de la prestation par la société de portage qui en reverse un salaire au porté dans le cadre d'un contrat de travail.

2) L'accord du 24 juin 2010 et les recommandations de la circulaire UNEDIC du 7 novembre 2011 et de la lettre du Ministère de la Culture du 27 août 2012

Afin devenir préciser les termes de l'article 8 de la loi du 25 juin 2008, un accord relatif à l'activité de portage salarial a ensuite été signé le 24 juin 2010, par le PRISME, organisation employeur du travail temporaire, et quatre des cinq organisations syndicales représentatives au plan national et interprofessionnel.

Cet accord (non étendu et donc non applicable à ce jour) précise, notamment, que la société doit exercer de manière exclusive l'activité de portage salarial.

Cette préconisation a été reprise par une circulaire UNEDIC du 7 novembre 2011, ainsi que dans une lettre du Ministère de la Culture du 29 août 2012. A cet égard, cette lettre ajoute que dans le cas d'une entreprise qui dispose d'une licence d'entrepreneur de spectacles vivants, au titre d'une réelle activité de production, cette licence ne peut valoir pour autrui, ce qui est le cas si cette entreprise exerce une activité de portage.

Cette lettre précise également qu' « à cet égard, il [...] est demandé [aux préfets de région] d'examiner avec la plus grande attention les dossiers de renouvellement de licence qui feraient apparaître une grande diversité d'activités, une disproportion entre la programmation réalisée et les déclarations sociales présentées, et une programmation incertaine ».

Il ressort de ces textes qu'une société de production de spectacles ne peut pas, en principe, exercer, parallèlement, une activité de portage salarial.

Cependant, ces textes n'ont pas, pour le moment, force obligatoire. Aussi, il semble possible pour les sociétés de production de maintenir une activité de portage salarial, tant que l'accord du 24 juin 2010 n'est pas étendu et/ou qu'une loi est votée en ce sens, mais cette solution reste cependant risquée, car la DRAC pourrait refuser aux sociétés de production le renouvellement de leurs licences d'entrepreneur de spectacles.

3) Le portage salarial comme activité exclusive : l'impossibilité d'employer des ouvriers et techniciens du spectacle ?

Il ressort des textes précités que les sociétés de portage salarial doivent désormais avoir pour unique activité le portage salarial, et donc avoir un objet social et un Code NAF correspondant à cette activité.

Par conséquent, les sociétés de portage salarial pourront, désormais, embaucher uniquement des artistes (Annexe 10 à la Convention d'assurance-chômage), mais elles ne peuvent plus embaucher d'ouvriers et de techniciens du spectacle (Annexe 8 à la Convention d'assurance-chômage).

3.1) Incompatibilité entre l'activité de portage salarial et l'embauche d'ouvriers et techniciens du spectacle

En effet, les techniciens du spectacle, pour percevoir leurs allocations chômage, doivent justifier avoir travaillé pour une Société possédant un code NAF spécifique, relevant de la production audiovisuelle, à la radiodiffusion, à l'édition musicale ou audiovisuelle ou encore aux arts du spectacle vivant. Il s'agit notamment des codes NAF suivants : 59.11 B, 59.20 Z, 60.10 Z, 60.20 A, 90.02 Z.

Or, comme le rappellent l'accord du 24 juin 2010 et la circulaire UNEDIC du 7 novembre 2011, une Société de portage salarial doit exercer de manière exclusive une activité de portage salarial. Elle ne peut donc pas avoir un code NAF correspondant aux activités citées ci-dessus.

Il y a donc une incompatibilité entre la qualité d'ouvrier ou de technicien du spectacle (Annexe 8) et leur embauche par des sociétés de portage salarial.

 Si certaines sociétés, dont l'activité déclarée est la production, mais dont l'activité effective est le portage salarial, emploient jusqu'à présent des ouvriers et techniciens du spectacle sous un Code NAF relevant des sociétés de production (audiovisuel, spectacle), un tel « montage » semble aujourd'hui risqué, compte tenu des règles en vigueur et dans l'hypothèse de l'extension de l'accord du 24 juin 2010 par le Ministre du travail.

3.2) L'embauche d'artistes du spectacle soumise aux prescriptions de la circulaire UNEDIC du 7 novembre 2011

Dans l'état actuel du droit, les sociétés de portage salarial ne pourront engager que des artistes (Annexe 10) et ne pourront plus « porter » d'ouvriers et techniciens du spectacle (Annexe 8). En outre, les artistes faisant appel à une société de portage salarial devront être indépendants dans leur activité, notamment ils devront définir eux-mêmes leurs prestations de spectacle et remplir les conditions de rémunération, d'expertise et d'autonomie de négociation de leurs prestations.

De surcroît, afin que les artistes « portés » soient éligibles aux allocations chômage du spectacle, les sociétés de portage salarial devront respecter les critères de la circulaire UNEDIC du 7 novembre 2011 ; les salariés devront notamment bénéficier du statut Cadre, ainsi que d'une rémunération minimale de 2.900 euros bruts mensuels sur la base d'un temps plein.

Frédéric CHHUM Avocat à la Cour

Camille Colombo

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