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Transaction ou rupture conventionnelle : un régime fiscal et social encore favorable en 2013! Profitez en!

La négociation, par les salariés, de leur départ de l'entreprise est un sport national. Le tube « Nasdaq » de Thomas Dutronc, dans lequel il clamait « j'ai fait dorer mon parachute, j'ai adoré vous jouer de la flûte... », est toujours d'actualité. Dans tous les cas, l'assistance d'un avocat est stratégique et indispensable.

 1) Rupture conventionnelle versus transaction

La rupture conventionnelle est un mode autonome de rupture du contrat de travail. Chacune des parties y trouve son compte. Par exemple, l'employeur sera dispensé des obligations inhérentes au licenciement (délais, procédures, préavis...) ; quant au salarié, une rupture conventionnelle lui sera plus favorable qu'une démission, car il percevra des indemnités à l'occasion de l'accord et sera éligible au chômage.

En outre, à l'inverse de la transaction, la rupture conventionnelle laisse ouverte, le cas échéant, la possibilité d'un contentieux relatif aux heures supplémentaires, à la rémunération, à la discrimination, au harcèlement.

La transaction a pour objet de « terminer une contestation née » ou de prévenir « une contestation à naître » résultant de la rupture (art. 2044 du Code civil).

Il en résulte que la transaction succède à la rupture déjà intervenue, dont elle règle, le cas échéant, les difficultés d'exécution par des concessions mutuelles. Une fois signée, elle ne peut pas être remise en cause, sauf si ses conditions de validité n'ont pas été respectées, ou si le consentement du salarié a été vicié.

2) Transaction ou rupture conventionnelle : des règles de défiscalisation encore très favorables en 2013 !

La limite d'exonération de cotisations sociales est désormais égale à 2 fois le plafond annuel de la Sécurité Sociale (PASS), soit 74.064 euros en 2013. Ainsi, le montant perçu au titre des indemnités de rupture ne pourra être exonéré de cotisations sociales, dans la limite de 74.064 euros en 2013.

En tout état de cause, le montant de cette exonération de cotisations sociales qui ne pourra excéder de manière générale la limite de 74.064 euros exposée ci-dessus, ne pourra être égal qu'au plus élevé des trois montants suivants :

- Le montant de l'indemnité de licenciement (ou de mise à la retraite) prévu par la convention collective, par l'accord professionnel ou interprofessionnel ou à défaut par la loi ;

- Deux fois le montant de la rémunération annuelle brute perçue par le salarié l'année civile précédant la rupture ;

- 50% du montant total de l'indemnité versée.

Concernant la CSG et la CRDS, de manière générale, les indemnités sont exonérées dans la limite du montant de l'indemnité de licenciement (ou de mise à la retraite) prévu par la convention collective de branche, l'accord professionnel ou interprofessionnel ou par la loi. Toutefois, la fraction assujettie à CSG/CRDS ne peut être inférieure à celle assujettie à cotisations sociales.

D'un point de vue fiscal, les indemnités de licenciement (soit la somme des indemnités de licenciement légale ou conventionnelle et supra légale) sont exonérées d'impôt sur le revenu dans la limite du plus élevé des 3 montants suivants :

- Montant de l'indemnité légale ou conventionnelle ;

- 2 fois le montant de la rémunération brute annuelle perçue l'année précédant le licenciement, dans la limite de 6 fois le plafond annuel de la Sécurité sociale, soit 222.192 € pour les indemnités encaissées en 2012 ;

- 50 % du montant de l'indemnité perçue dans la même limite de 222.192 € pour les indemnités encaissées en 2012.

3) Autres nouveautés : forfait social pour les ruptures conventionnelles et les limites aux parachutes dorés

3.1) Forfait social pour les ruptures conventionnelles depuis le 1er janvier 2013

Depuis le 1er janvier 2013, les indemnités versées à l'occasion de ruptures conventionnelles homologuées à des salariés n'ayant pas atteint l'âge pour faire liquider leur pension de retraite de base sont soumises au forfait social. Il est applicable aux indemnités de rupture conventionnelle pour la part exclue de CSG (les indemnités de licenciement et autres indemnités de rupture restent exclues du champ d'application de ce forfait). Le taux du forfait social est fixé à 20% pour 2013.

3.2) Des limites aux « parachutes dorés » supérieurs à 363.720 euros

Depuis le 1er septembre 2012, les « parachutes dorés » sont soumis à cotisations sociales et à CSG et CRDS à partir de 363.720 euros (contre 1 million d'euros auparavant), et ce dès le premier euro. Ils restent exonérés d'impôts sur le revenu, dans la limite maximale de 222.192 euros.

Pour apprécier si le montant des 363.720 euros est atteint, il est fait masse des indemnités liées à la rupture du contrat de travail et à la cessation forcée des fonctions de mandataire social, versées dans la même entreprise ou dans les sociétés d'un même groupe.

Malgré tout, la négociation de départ de l'entreprise a encore de beaux jours devant elle, tant que les avantages fiscaux subsisteront.

Frédéric CHHUM Avocat à la Cour

4, rue Bayard 75008 Paris

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Salariés, cadres : pourquoi il faut saisir les prud'hommes maintenant avant que la prescription de 5 ans passe à 3 ans en juin 2013 !

L’Accord National Interprofessionnel (ANI), conclu entre les partenaires sociaux le 11 janvier 2013, prévoit une réduction du délai de prescription de cinq à trois ans, pour les demandes, par les salariés, de rappel de salaires devant le Conseil de prud’hommes.

Nicolas Sarkozy en a rêvé. François Hollande l’a fait !

L’Accord National Interprofessionnel (ANI) du 11 janvier 2013 va bouleverser le monde du travail et les droits sociaux des salariés dans les mois à venir.

Cet ANI, s’il prévoit des avancées majeures pour les droits des salariés (accès pour tous à une mutuelle d’entreprise, taxation des CDD courts), prévoit également une mesure extrêmement défavorable aux salariés, à savoir la réduction du délai de prescription en cas de contentieux.

Actuellement, ce délai de prescription est fixé, depuis la loi du 25 mars 1804, à cinq ans : par conséquent, un salarié peut intenter une action contre son actuel/ancien employeur pour des faits ayant eu lieu jusqu’à cinq ans auparavant et peut réclamer, devant la juridiction prud’homale, des rappels de salaires jusqu’à cinq ans en arrière.

Malheureusement, l’ANI prévoit une réduction de ce délai de cinq ans, puisqu’il déclare qu’ « aucune action ayant pour objet une réclamation portant sur l’exécution ou la rupture du contrat de travail ne peut être engagée devant la juridiction compétente au-delà d’un délai de 24 mois », et que « les demandes de salaires se prescrivent par 36 mois si elles sont formées en cours d’exécution de contrat ».

Si la demande est formée dans le délai de 24 mois suivant la rupture du contrat, la période de 36 mois susvisée s’entend à compter de la rupture du contrat.
Cette mesure est une très mauvaise nouvelle pour les salariés, notamment pour les salariés précaires qui demandent la requalification de leurs CDD en CDI, un rappel de primes ou d’heures supplémentaires.

En effet, le délai de prescription de cinq ans permettait à ces salariés d’obtenir des rappels de salaires conséquents, qui seront désormais amoindris, puisque limités à trois années.

Cette disposition fait « tâche », dans cet ANI, que Laurent Berger, nouveau dirigeant de la CFDT, décrit comme « ambitieux pour les salariés », en ce qu’il leur « apporte des droits nouveaux », et que certains qualifient même d’ « historique »…

Elle paraît d’autant plus incongrue que l’ANI prévoit des mesures visant à lutter contre le recours abusif aux CDD et au temps partiel.

Le 6 mars dernier, le projet de loi sur la sécurisation de l’emploi, transposant l’ANI du 11 janvier 2013, a été adopté en Conseil des ministres.

Bien que son application nécessite l’adoption par le Parlement de ce projet de loi, qui sera déposé par le Gouvernement en avril 2013, l’ANI fait déjà office de « lettre d’engagement ».

Cependant, avant de voter cette loi, les parlementaires devraient se demander en quoi cette mesure constitue une avancée pour les salariés et aide à préserver l’emploi.

Les salariés ont donc tout intérêt à saisir le Conseil de prud’hommes avant la promulgation de cette loi, en juin prochain.

Frédéric CHHUM

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Cadre dirigeant qui réclame des actions gratuites : compétence des prud'hommes !

Dans un arrêt du 13 février 2013 (11-27319), la Cour de cassation a jugé que « si les différends pouvant s'élever dans les relations entre la société et le salarié devenu actionnaire, indépendamment des conditions d'acquisition de ses actions, sont de la compétence de la juridiction commerciale, l'octroi par l'employeur à un salarié d'une option donnant droit à une souscription d'actions et à l'attribution gratuite d'actions constitue un accessoire du contrat de travail dont la connaissance relève du conseil de prud'hommes ». http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000027134044&fastReqId=324093888&fastPos=1

M. X... a été employé à partir du 10 janvier 2001 en qualité de directeur général des opérations, par la société Brasseries Kronenbourg qui a fait partie du groupe Scottish & Newcastle du 1er juillet 2000 au 28 avril 2008.

En sa qualité de cadre dirigeant d'une des sociétés faisant partie de ce groupe, il était éligible au plan de souscription d'actions mis en place en 1994, puis à celui d'attribution gratuite d'actions qui lui a succédé en 2005.

Il a été licencié, le 31 décembre 2007, pour motif économique, mais maintenu dans les effectifs jusqu'au 26 mars 2009.

Il a saisi la juridiction prud'homale d'une demande tendant à faire constater qu'il était bénéficiaire du plan de "stock-options" mis en place par le groupe de sociétés de son employeur et à faire condamner la société Brasseries Kronenbourg à lui payer une certaine somme au titre des "stock-options" disponibles et au titre des actions gratuites. La société Brasseries Kronenbourg a mis en cause la société Scottish & Newcastle.

La société Brasseries Kronenbourg faisait grief à l'arrêt de la Cour d'appel de Colmar de dire que le conseil des prud'hommes de Strasbourg est matériellement compétent pour connaître du litige et, en conséquence, de renvoyer l'affaire devant cette juridiction.

La société Brasseries Kronenbourg a fait un pourvoir devant la Cour de cassation qui vient d'être rejeté.

Dans un arrêt du 23 février 2013, la Cour de cassation rappelle que « Si les différends pouvant s'élever dans les relations entre la société et le salarié devenu actionnaire, indépendamment des conditions d'acquisition de ses actions, sont de la compétence de la juridiction commerciale, l'octroi par l'employeur à un salarié d'une option donnant droit à une souscription d'actions et à l'attribution gratuite d'actions constitue un accessoire du contrat de travail dont la connaissance relève du conseil de prud'hommes ».

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Peut on licencier valablement un animateur télé pour un tweet ?

Le 7 mars 2013, l'animateur-star de FRANCE 2, Julien Courbet, a été licencié pour avoir écrit sur son compte Twitter « des propos inacceptables » concernant l'arrêt de son émission. 

1) Les faits : Julien Courbet a tenu des propos « inacceptables » sur Twitter

Suite à l'annonce de l'arrêt de Seriez-vous un bon expert ?, diffusé sur FRANCE 2, Julien Courbet, l'animateur du jeu, a posté, le 1er mars dernier, plusieurs tweets, humoristiques mais provocants, à l'égard de la Chaîne. Ainsi, ce dernier a écrit : « No pb les amis pour le jeu, on faisait plus que les deux émissions qui suivent, mais ils doivent préférer les jeux américains. Bon week ! », ajoutant, quelques minutes plus tard : « Pour la peine je vais payer ma redevance en dollars :))))) J'aurais dû faire Would you Be a good expert ? :))) J'écoute Stevie i m freeee !! ».

FRANCE 2 avait justifié l'arrêt du jeu par une faible part d'audience depuis janvier, et déplorait surtout le faible succès du jeu auprès de la ménagère de moins de 50 ans. Ce à quoi l'animateur avait tweeté « Si on veut faire des ménagères on fait de la téléréalité, des séries américaines Bref du privé... ».

Julien Courbet avait enfin tourné en dérision le remplacement de son jeu par une série télévisée allemande, en lâchant : « Bonne nouvelle pour la création française va y avoir un feuilleton allemand à la place. Gunther Courbet vous embrasse fort. Merci à tous ». Cette liberté de ton a coûté cher à l'animateur, puisque FRANCE TÉLÉVISIONS a décidé, le 7 mars dernier, de rompre sa collaboration.

Le matin-même, Philippe Vilamitjana, Directeur de l'antenne et des programmes de FRANCE 2, avait condamné les propos de l'animateur, déclarant sur EUROPE 1 que s'il avait, dans un premier temps, « dit à Julien Courbet qu'il resterait un visage de l'antenne de FRANCE 2 [...] ses propos sont inacceptables et rendent impossible toute collaboration », ajoutant « les jugements de Julien Courbet sur les choix et la grille des programmes sont inacceptables. Avec de tels propos, il s'est sabordé tout seul ».

L'animateur-star, âgé de 48 ans, sera resté quatre ans et demi au sein de la Chaîne. Mais sur quel motif FRANCE TÉLÉVISIONS peut-elle fonder le licenciement de l'un de ses animateurs phares ?

2) Motifs de licenciement : faute grave ou trouble caractérisé à l'entreprise

a) Des faits relevant de la vie privée en corrélation avec l'activité salariée

Les faits reprochés à Julien Courbet et invoqués comme motif de licenciement se sont déroulés en dehors de ses temps et lieu de travail, sur un réseau externe. De ce fait, la question se pose de savoir s'il est possible de licencier un animateur pour des faits commis dans le cadre de sa vie privée, puisqu'en principe l'employeur ne peut pas s'immiscer dans le domaine de la vie personnelle de son salarié.

Cependant, la jurisprudence a soulevé une exception : en effet, pour ne pas être considérés comme fautifs, les faits commis par un salarié ne doivent pas être en corrélation avec son activité salariée. (Cass. soc. 5 mars 2000 n°98-44022).

Par conséquent, FRANCE TÉLÉVISIONS pourrait invoquer la faute grave. Les tweets de l'animateur, s'ils sont suffisamment dénigrants, pourraient constituer une faute grave, car il s'agit d'une violation des obligations de discrétion et de loyauté du salarié vis-à-vis de son employeur ; cependant, les juges admettent difficilement la faute grave d'un salarié lorsque sa liberté d'expression est en jeu.

Les juges pourraient, dans le cas de Julien Courbet, refuser la faute grave, aux motifs notamment qu'il ne s'était jamais rien vu reprocher jusqu'à présent, et qu'il avait réagi de manière excessive, car déçu par la suppression de son émission.Ainsi, FRANCE TÉLÉVISIONS pourrait choisir d'opter pour une procédure de licenciement moins lourde, en invoquant le « trouble caractérisé à l'entreprise ».

b) L'exception du « trouble caractérisé au sein de l'entreprise »

Selon la jurisprudence, « Si, en principe, il ne peut être procédé à un licenciement pour un fait tiré de la vie privée du salarié, il en va autrement lorsque le comportement de celui-ci a créé un trouble caractérisé au sein de l'entreprise » (Cass. soc. 14 septembre 2010 n° 09-65675). Cela suppose que les faits reprochés reposent sur des éléments objectifs imputables au salarié, un comportement ou des agissements personnels.

En l'espèce, Julien Courbet collaborait avec FRANCE TÉLÉVISIONS depuis 2008, en qualité d'animateur, sur plusieurs émissions.

On pourrait donc estimer que ses tweets ne soient que l'expression d'une rancoeur quant à l'arrêt du jeu Seriez-vous un bon expert ?, qu'il animait sur la Chaîne.

En outre, bien que son compte Tweeter soit suivi par des milliers de « followers », il nous paraît peu probable que les tweets de Julien Courbet aient réellement causé un « trouble caractérisé » à FRANCE TÉLÉVISIONS...

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Salariés, cadres : comment obtenir le paiement de vos heures supplémentaires aux prud'hommes ?

S'il est fréquent que les salariés effectuent des heures supplémentaires au-delà de la durée de travail mentionnée dans leur contrat de travail, il est souvent difficile d'en rapporter la preuve a posteriori dans le cadre d'une action judiciaire visant à obtenir paiement de ces heures supplémentaires.

Compte tenu de cette difficulté pratique, le Code du travail aménage la charge de la preuve, qui pèse en principe sur le demandeur à l'action, dans un sens plus favorable au salarié ; l'article L. 3171-4 du Code du travail dispose ainsi qu' « en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ».

La prescription des heures supplémentaires, actuellement de 5 ans, à partir de la saisine des prud'hommes va passer en juin 2013 à 3 ans avec la mise en oeuvre de l'Accord National Interprofessionnel du 11 janvier 2013.La preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties, le juge forme toutefois sa conviction au vue des éléments suivants.

1) Fourniture par le salarié d'éléments pour étayer sa demande d'heures supplémentaires

Cette formulation, énoncée par la Cour de cassation dans un important arrêt du 25 février 2004 (Soc. 25 févr. 2004, n°01-45.441) signifie que le salarié, qui ne supporte pas pour autant la charge de la preuve, est tenu de produire des éléments sérieux à l'appui de sa demande ; une simple allégation n'est pas suffisante.

En ce sens, un simple relevé manuscrit des heures de travail effectuées par le salarié suffit à étayer sa demande, dès lors que l'employeur ne fournit aucun élément de nature à justifier les horaires réalisés (Soc. 24 nov. 2010, n° 09-40.928). Il en est de même de la production d'un document récapitulatif dactylographié non circonstancié (Soc. 15 déc. 2010, n°08-45.242). La preuve peut également être établie par des fiches de présence que le salarié était tenu d'établir à la demande de son employeur (Soc. 10 mai 2000, n°98-40.376).

2) Fourniture par l'employeur d'éléments pour justifier des horaires de travail effectivement réalisés par le salarié

Le juge ne peut, pour rejeter une demande en paiement d'heures supplémentaires, se fonder exclusivement sur l'insuffisance de preuves apportées par le salarié ; il doit examiner les éléments que l'employeur est tenu de lui fournir, de nature à justifier les horaires effectivement réalisés (Soc. 3 juill. 1996, n°93-41.645).

L'employeur ne saurait à ce titre se borner à contester globalement le décompte fourni par le salarié sans en proposer un autre ni fournir aucun élément de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié (Soc. 14 oct. 1998, n°96-42.440).

De même, le simple affichage des horaires collectifs dans l'entreprise ou les seules mentions des horaires dans le contrat de travail ou les bulletins de salaire sont jugés insuffisants. En revanche, sont considérés comme des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié les attestations de salariés, anciens ou présents dans l'entreprise, tout comme celles des clients (Soc. 18 juil.2011,n° 99-42.992) ou encore un état circonstancié des heures travaillées par le salarié pendant la période donnant lieu à litige, comprenant les jours de la semaine, les dimanches et les jours fériés (Cass. soc. 18 janvier 2011 n° 09-42.699).

3) Mesures d'instructions éventuelles des prud'hommes

Il appartient au juge d'ordonner, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles :

- mesures d'investigation : attestations, déclarations de tiers, enquête, vérifications personnelles du juge ;

- constatations par huissier, expertise, injonction de communiquer des documents.

Conclusion et conseils pratiques :

Afin de consolider son dossier en cas de contentieux sur le paiement des heures supplémentaires, il est opportun pour le salarié de tenir un décompte quotidien précis (dans un agenda, par exemple) des heures supplémentaires travaillées et de réunir tous autres documents utiles à sa cause tels que des e-mails attestant de son travail effectif pendant ses pauses ou au-delà de son horaire contractuel en fin de journée (mention du jour et de l'heure d'envoi en tête du mail).

Attention : les preuves doivent toutefois être obtenues de manière loyale et licite par le salarié.

Lorsque l'employeur ne rémunère pas partiellement ou en totalité les heures supplémentaires effectuées par le salarié, ce dernier est fondé à demander, outre leur paiement :

- les congés payés afférents ;

- des dommages-intérêts moratoires (résultant du préjudice lié au retard dans le paiement des heures supplémentaires) ;

- la résiliation ou la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse (Soc. 10 mai 2001, n° 99-43.225);

- en cas de rupture du contrat de travail, une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé égale à 6 mois de salaire (article L. 8223-1 C. trav.).

Frédéric CHHUM Avocat à la Cour

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Salarié de TFN Propreté licencié verbalement lors d'un déjeuner à Roland Garros = licenciement abusif (CPH Créteil 6.11.2011)

Maître Frédéric CHHUM est l'avocat du salarié, Directeur des Ventes.

Un Directeur des Ventes avait été engagé, en octobre 2007, par la société TFN Propreté, en contrat à durée indéterminée.

Contre toute attente, le 3 septembre 2010, son supérieur hiérarchique lui a annoncé, au cours d'un déjeuner au restaurant de Roland Garros, son « licenciement avec accord transactionnel ».

Le salarié avait immédiatement dénoncé son licenciement verbal dans un courriel et a saisi les délégués du personnel pour harcèlement moral managérial.

Par la suite, la société engage une procédure de licenciement à l'encontre du salarié et le 29 septembre 2010, le Directeur des Ventes est licencié pour cause réelle et sérieuse. Ce dernier a contesté son licenciement devant le Conseil de Prud'hommes de Créteil.

Dans un jugement du 6 décembre 2011 (RG 10/02057), le Conseil de prud'hommes de Créteil a jugé que le licenciement était abusif (ce jugement est définitif puisque les parties n'ont pas interjeté appel).

Le Conseil de prud'hommes justifie sa décision aux motifs suivants :

« Attendu que l'article L.1232-6 du Code du travail énonce que « lorsque l'employeur décide de licencier un salarié, il lui notifie sa décision par lettre recommandée avec avis de réception. Cette lettre comporte l'énoncé du ou des motifs invoqués par l'employeur .

Attendu que le Directeur des Ventes déclare dans un courriel du 8 septembre 2010 adressé à son supérieur hiérarchique que « au milieu du déjeuner du 3 septembre 2010, à ma stupeur, tu m'a informé que la société me licenciait et qu'il fallait que nous arrivions à une solution pour un accord transactionnel.

Attendu que les propos cités dans ce courriel n'ont pas été démentis par la Direction de la société TFN Propreté Ile de France.

Attendu que pour toute réponse à ce courriel, la société s'est contentée de lui envoyer une convocation à entretien préalable du 6 septembre 2010.

Attendu que la Direction avait donc bien pris sa décision de licenciement avant l'entretien préalable et le lui avait fait savoir au cours de ce déjeuner du 3 septembre 2010.

Attendu que de ce fait, la rupture s'analyse en un licenciement verbal qui prive celui-ci de cause réelle et sérieuse ».

Le Directeur des Ventes a obtenu 45.500 euros à titre d'indemnité pour licenciement abusif et 1.000 euros au titre de l'article 700 du CPC.

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Une manager d'Health City obtient aux prud'hommes le paiement d'heures supplémentaires et des indemnités de rupture (CPH Paris 15.01.2013)

Maître Frédéric CHHUM est l'avocat de la salariée.

Dans un jugement du 15 janvier 2013 (RG 11/12332), le Conseil de prud'hommes de Paris a requalifié le licenciement pour faute grave d'une manager d'un club de sport Fitness First (Health City) en cause réelle et sérieuse.

Le Conseil de prud'hommes de Paris a condamné la société à payer à la salariée un rappel d'indemnités de rupture (préavis, salaires pendant la mise à pied et indemnité conventionnelle de licenciement) ainsi que 8.000 euros à titre de rappel de paiement d'heure supplémentaire.

1) La Manager de la salle de sport obtient 8.000 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires

La Manager d'un club de sport était soumise contractuellement à la durée légale de 35 heures.

Elle réclamait 16.000 euros d'heures supplémentaires non payées.

Le Conseil de prud'hommes relève que la salariée produisait :

« - d'une part, la description des heures d'ouverture de la salle de remise en forme dont elle avait la charge, soit de 8 heures à 22 heures du lundi au vendredi et de 9 heures à 19 heures les samedis et dimanches, de ses responsabilités, des effectifs du centre, de leur fonction et de leur organisation ;

- D'autre part, la production de la copie de ses agendas ».

Le Conseil de prud'hommes relève aussi que la société se contente de :

« - dénier toute valeur opérante aux éléments communiqués par son ancienne salariée ;

- Avancer que la salariée avait liberté horaire et latitude pour adapter son temps de travail aux contraintes rencontrées ;

- Dire que son planning de travail était nécessairement malléable en fonction de son activité et de celle du club dont elle avait la responsabilité (...) ».

Le Conseil relève que « la société Health City France ne produit aucunement les documents prescrits, ni d'éléments objectifs matériellement vérifiables :

- Justifiant les horaires travaillés ;

- Contredisant utilement le faisceau d'indices avancé par son ancienne salariée ».

Le Conseil de prud'hommes accorde finalement 8.000 euros d'heures supplémentaires à la salariée Manager ainsi que les congés payés afférents de 800 euros.

2) Requalification du licenciement pour faute grave en licenciement avec cause réelle et sérieuse

La salariée avait été licenciée aux motifs qu'elle avait été à l'initiative de l'organisation d'un pot de départ d'une collaboratrice et de l'absence de contrôle ou d'application de procédures internes.

La salariée considérait qu'elle n'avait commis aucune faute.

Le Conseil de prud'hommes considère qu'il s'agit d'une cause réelle et sérieuse de licenciement et non d'une faute grave.

La salariée obtient environ 10.000 euros à titre de rappel d'indemnités conventionnelles de licenciement.

Le jugement du Conseil de prud'hommes n'est pas définitif à ce jour.

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Licenciement abusif d'une illustratrice de Fleurus Presse : licenciement sur licenciement ne vaut! (CPH Paris 31.01.2013, départage)

Maître Frédéric CHHUM est l'avocat de la salariée, illustratrice de bandes dessinées.

Dans un jugement du 31 janvier 2013 (RG : 10 /08945), le Conseil de prud'hommes de Paris (statuant en départage) a condamné la société Fleurus Presse à payer à l'illustratrice des dommages intérêts pour licenciement abusif (40.000 euros) et vexatoire (5.000 euros) ; le Conseil a aussi accordé à la salariée le bénéfice de la Convention collective des journalistes (avec un rappel d'indemnité conventionnelle et de prime d'ancienneté).

L'illustratrice du magazine « Je lis déjà » destiné aux jeunes enfants avait été employée initialement en qualité d'auteur à compter d'octobre 1998, puis salariée («Emploi : journaliste non permanent, Catégorie : pigiste, CCN des journalistes ») à compter du 1er janvie 2004.

Elle illustrait notamment la bande dessinée « Blabla Mic et Lola ».

La salariée avait été licenciée une première fois par un email du 15 décembre 2009 au motif que « sa publication ne correspondait pas à la ligne éditoriale que la société souhaitait donner à sa nouvelle formule », puis une seconde fois, le 31 mars 2010, pour un motif économique.

1) Illustratrice = journaliste = Convention collective des Journalistes ?

L'illustratrice réclamait la qualité de journaliste professionnelle au sens des articles L. 7111-3 et L. 7111-4 du code du travail. Le Conseil de prud'hommes a rejeté sa demande.

Toutefois, le Conseil relève notamment que « ( ...) la société Fleurus Presse lui a reconnu volontairement la qualité de journaliste professionnelle/pigiste régulière et a accepté de la faire bénéficier des dispositions de la convention collective des Journalistes même si son travail est resté le même (...)».

A cet égard, le Conseil considère qu'elle doit bénéficier de la Convention collective des Journalistes ainsi que les dispositions sur les droits d'auteur et l'accord d'entreprise sur la réexploitation des oeuvres des journalistes de Fleurus Presse.

Il faut préciser que la CCN des journalistes prévoit une prime d'ancienneté dès 5 ans d'ancienneté et que l'indemnité de licenciement est très favorable (1 mois par année d'ancienneté).

2) Licenciement sur licenciement ne vaut ! + licenciement vexatoire !

Le Conseil relève que « Dans un courriel explicite daté du 15 décembre 2009, l'employeur a notifié à la salariée sa décision de mettre fin à la publication de la bande dessinée au motif qu'elle ne correspondait pas à la ligne éditoriale qu'elle souhaitait donner à la nouvelle formule du magazine « Je Lis Déjà ». Et de fait, Fleurus Presse n'a plus fourni de travail à la salariée après la remise de ses derniers dessins en décembre 2009 et a cessé de la rémunérer, son dernier bulletin de salaire datant de novembre 2009.

Dans la mesure où la salariée travaillait régulièrement pour Fleurus Presse, celle-ci était tenue de lui fournir du travail. Or, en s'abstenant de le faire et en mettant fin, par un simple courriel, à la publication de la bande dessinée, elle a licenciée la procédure au mépris de la procédure légale. Il en résulte que son licenciement, qui a été prononcé le 15 décembre 2009, s'analyse en un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et que le second licenciement prononcé le 31 mars 2010, pour motif économique, c'est-à-dire pour un motif différent du premier, est inopérant, le contrat de travail étant rompu».

L'illustratrice obtient une indemnité compensatrice de 2 mois de salaire et 40.000 euros à titre dommages intérêts pour licenciement abusif. Elle obtient aussi un rappel de prime d'ancienneté des journalistes et d'indemnité conventionnelle de licenciement.

Enfin, l'illustratrice obtient aussi 5.000 euros pour licenciement dans des conditions vexatoires.

Frédéric CHHUM Avocat à la Cour

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Maître Frédéric CHHUM publie un guide juridique : Les intermittents du spectacle (2ème éd. Lexisnexis, février 2013)

Dans sa seconde édition enrichie, l'ouvrage Les Intermittents du Spectacle, traite, en quatorze chapitres, de tous les aspects juridiques de l'intermittence du spectacle.

Vous y trouverez toutes les réponses à vos questions relatives au régime juridique de l'intermittence du spectacle, que vous soyez avocats, juristes, DRH, artistes, techniciens, associations ou sociétés de l'audiovisuel, du cinéma, du spectacle vivant ou de l'événementiel.

Il expose les règles relatives à l'assurance chômage du spectacle, au contrat de travail à durée déterminée d'usage, à la rémunération au cachet, aux royalties des artistes, aux congés payés du spectacle, aux cotisations sociales des artistes du spectacle, à la durée du travail, à la retraite, à la formation professionnelle continue ou encore au guichet unique du spectacle vivant.

Il traite aussi des nouvelles formes d'emploi de l'intermittence (auto-entrepreneur, portage salarial).

Enfin, il s'intéresse au régime des mineurs dans le spectacle, des artistes étrangers, des entrepreneurs de spectacles vivants et des agents artistiques après la loi du 23 juillet 2010.

Il est à jour au 1er décembre 2012 et contient de nombreuses jurisprudences inédites.

L'ouvrage « Les intermittents du spectacle » (2ème éd., 2013) est en vente sur www.lexisnexis.fr

http://boutique.lexisnexis.fr/jcshop3/421402/fiche_produit.htm?utm_source=feedburner&utm_medium=feed&utm_campaign=Feed%3A+Avocats-BoutiqueLNF+%28Avocats+-+Boutique+LexisNexis%29

Les auteurs :

Frédéric CHHUM est avocat au Barreau de Paris. Il a fondé le Cabinet d'avocats parisien Frédéric CHHUM dédié notamment à la défense des salariés.

Cet ouvrage a été rédigé en collaboration avec Camille Colombo, élève avocate au Cabinet Frédéric CHHUM.

 

Frédéric CHHUM Avocat à la Cour

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Salariés, cadres : combien négocier sa rupture conventionnelle ?

Personne n'avait anticipé un tel succès. Ce dispositif se voulait, à l'origine, marginal. Or, il est devenu l'une des réalisations-phare du quinquennat de Nicolas Sarkozy.

La rupture conventionnelle permet à l'employeur et au salarié de mettre fin d'un commun accord au contrat de travail. Chacune des parties y trouve son avantage. Par exemple, l'employeur est dispensé des obligations (délais, procédures, préavis...) inhérentes au licenciement, le salarié quant à lui voit des avantages par rapport à une procédure de démission, percevra des indemnités à l'occasion de l'accord et, surtout, sera éligible au chômage.

Pourtant, cette mesure a été largement dévoyée. En effet, désormais, les entreprises convoquent souvent les salariés et leur disent : « C'est une rupture conventionnelle ou un licenciement ! ».

Des entreprises s'en servent, également, pour éviter un coûteux plan social. Ainsi, il n'est pas rare que des entreprises sollicitent cinquante ruptures conventionnelles au cours d'un même mois.

Alors, combien négocier sa rupture conventionnelle ?

I) Quel montant minimum mon employeur doit-il me verser ?

Votre employeur doit vous verser, au minimum, une indemnité spécifique de rupture conventionnelle dont le montant ne peut être inférieur à l'indemnité de licenciement stipulée par la Convention collective applicable dans votre entreprise, ou à défaut, à l'indemnité légale de licenciement.

Cependant, ce montant est un minimum, et est négociable.

II) Quel montant négocier ?

Pour négocier au mieux, il faut se « benchmarker » en fonction de la somme que vous pourriez obtenir en justice en cas de licenciement abusif.

Ainsi, l'indemnité de rupture conventionnelle à négocier devra s'élever à la somme des quatre montants suivants :

1) Le montant de l'indemnité compensatrice de préavis : la durée de votre préavis est prévue par la Convention collective applicable dans votre entreprise (1 à 3 mois selon que vous soyez employé ou cadre) ;

2) L'indemnité de congés payés sur préavis, égale à 10% du montant brut de votre indemnité compensatrice de préavis ;

3) Le montant de l'indemnité conventionnelle de licenciement (au regard de la convention collective ou de l'accord d'entreprise applicable dans votre entreprise) ou, à défaut, l'indemnité légale de licenciement (cf. ci-dessus) ;

4) Une indemnité « supra-légale » :

* Si vous avez plus de 2 ans d'ancienneté et travaillez dans une entreprise de plus de 10 salariés :

- Si vous avez entre 2 et 5 ans d'ancienneté : l'équivalent de 6 mois de salaire ;

- Si vous avez entre 5 et 10 ans d'ancienneté : l'équivalent de 12 mois de salaire ;

- Si vous avez entre 10 et 20 ans d'ancienneté : l'équivalent de 15 mois de salaire ;

- Si vous avez plus de 20 ans d'ancienneté : l'équivalent de 20 mois de salaire ;

* Si vous avez moins de 2 ans d'ancienneté et travaillez dans une entreprise de moins de 11 salariés : entre 1 et 6 mois de salaire.

Le salarié devra également obtenir le solde de ses congés payés non pris restants.

Le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour vous, soit le douzième de votre rémunération brute des douze derniers mois précédant le licenciement, soit le tiers des trois derniers mois.

Enfin, il faut noter que la négociation doit se faire sur un montant en net (et non brut), l'indemnité versée dans le cadre d'une rupture conventionnelle étant soumise à CSG/CRDS.

Bien entendu, il faut recommander aux salariés, dans tous les cas, de se faire assister par un avocat.

Frédéric CHHUM Avocat à la Cour

Camille Colombo, Elève Avocate

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