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Harcèlement sexuel : la circulaire du 8 août 2012

La loi n° 2012-954 du 6 août 2012 relative au harcèlement sexuel  a été publiée au Journal officiel du 7 août 2012. Dès le 8 août 2012, le Ministère de La Justice a émis une circulaire d'application CRIM 2012 -15 / E8 - 07.08.2012, dans laquelle il présente les grands traits de la loi, et commente les principales modifications de droit pénal en résultant.

 

1) Le rétablissement du délit de harcèlement sexuel

Si le harcèlement sexuel résulte d'actes répétés, l'article 222-33 I du Code pénal le définit désormais comme :

« Le fait d'imposer à une personne, de façon répétée, des propos ou comportements à connotation sexuelle qui soit portent atteinte à sa dignité en raison de leur caractère dégradant ou humiliant, soit créent à son encontre une situation intimidante, hostile ou offensante. »

Dès lors, ce délit concerne précisément :

- Des comportements de toute nature ;

- Des comportements imposés à la victime, c'est-à-dire subis et non désirés par la victime, dont la reconnaissance par le juge peut résulter du contexte dans lequel les faits commis ont été commis, selon la technique du faisceau d'indices ;

- Des comportements répétés, au minimum à deux reprises, sans délai minimum entre les actes de harcèlement ;

- Des comportements qui présentent une connotation sexuelle, même implicite et indirecte.  

En revanche, si le harcèlement résulte d'un acte unique, l'article 222-33 II du Code pénal pose qu' « est assimilé au harcèlement sexuel le fait, même non répété, d'user de toute forme de pression grave dans le but réel ou apparent d'obtenir un acte de nature sexuelle, que celui-ci soit recherché au profit de l'auteur des faits ou au profit d'un tiers. »

Dans ce cas, la notion de pression grave comprend diverses hypothèses dans lesquelles une personne tente d'imposer un acte de nature sexuelle à la victime en contrepartie :

- D'un avantage recherché par cette dernière, comme l'obtention d'un emploi ou d'une augmentation ;

- De l'assurance qu'elle évitera une situation particulièrement dommageable, telle une mutation, un  licenciement. 

La circulaire précise que la gravité de la pression s'apprécie au regard du contexte dans lequel elle s'exerce. 

La pression doit être exercée dans le but réel ou apparent d'obtenir un acte de nature sexuelle, que celui-ci soit recherché au profit de l'auteur des faits ou au profit d'un tiers.

Par conséquent, la victime n'aura pas à démontrer un dol spécial chez l'auteur du harcèlement sexuel.

 

2) La répression des discriminations faisant suite à du harcèlement sexuel

La loi n° 2012-954 du 6 août 2012 sanctionne les discriminations résultant des faits de harcèlement sexuel (article 225-1 du Code pénal).

La discrimination concerne aussi bien :

- les personnes elles-mêmes victimes de harcèlement sexuel, qu'elles aient subi ou refusé de subir ces faits ; 

- les personnes qui, sans être les victimes du harcèlement, ont témoigné sur les faits de harcèlement.

En outre, les discriminations faisant suite à un harcèlement sexuel sont constituées même si les faits de harcèlement résultent d'un acte unique résidant dans une pression grave, ou de propos et comportements à connotation sexuelle.

Par exemple, il y a discrimination lorsqu'une personne est licenciée après avoir protesté contre le comportement de son employeur, qui lui avait tenu un unique propos à connotation sexuelle, portant atteinte à sa dignité. 

De plus, la circulaire précise que le délit de discrimination ne suppose pas que le délit de harcèlement sexuel ait été commis préalablement. 

Enfin, les sanctions à appliquer en matière de discrimination dans le milieu du travail diffère selon l'étendue de cette dernière.

Si la discrimination se traduit par un licenciement ou une sanction, la discrimination recevra la qualification la plus sévèrement sanctionnée, celle du Code pénal. 

Sinon,  dans les cas de mutation, de refus de promotion, par exemple, ce sont les dispositions du Code du travail qui seront applicables.

Pour plus de détails :

http://www.textes.justice.gouv.fr/art_pix/1_1_circulaire_07082012.pdf

 

Frédéric CHHUM 

Avocat à la Cour 

Lisa CHEZE-DARTENCET, juriste en droit social 

4, rue Bayard 75008 Paris 

 

Tél : 01.42.89.24.48 

Ligne directe: 01.42.56.03.00 

e-mail : [email protected] 

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Cadres dirigeants : pas de compensation financière en cas de travail le dimanche et les jours fériés

La Chambre sociale de la Cour de cassation poursuit l'encadrement des dispositions légales et conventionnelles applicables aux cadres dirigeants.

Dans un arrêt du 27 juin 2012 (Cass. soc. 27 juin 2012, n°10-28.649 F-PB), la Chambre sociale a indiqué qu'en l'absence de dispositions expresses, le régime de compensation financière liée au travail effectué le dimanche et les jours fériés, prévu par un accord collectif ne s'applique pas aux cadres dirigeants.  

L'exclusion d'une compensation financière pour travail le dimanche et les jours fériés concerne les cadres dirigeants, et exclusivement les cadres dirigeants (1).

Cela concerne tous les accords collectifs qui ne visent pas expressément les cadres dirigeants dans les destinataires des dispositions relatives aux compensations en matière de durée de travail (2). 

1) Rappel de la définition des cadres dirigeants 

a) Le CADRE DIRIGEANT selon le code du travail 

L'article L.3111-2 du Code du travail définit la notion de cadre dirigeant.

Il exclut ces derniers du champ d'application des Titres II (durée du travail, répartition et aménagement des horaires) et III (repos et jours fériés) de la troisième partie livre premier du Code du travail. 

Dans un arrêt du 13 janvier 2009 (n°06-46.208 P+B+R),la Chambre sociale de la Cour de cassation, dans un attendu de principe, rappelle que :

« sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement ». 

Ces critères sont cumulatifs. En cas de litige, le juge devra vérifier précisément les conditions réelles d'emploi du salarié concerné. Le fait que l'accord collectif applicable retienne la qualité de cadre dirigeant pour la fonction occupée par le salarié est sans effet à lui seul.  

b) Le CADRE DIRIGEANT est uniquement celui qui participe à la direction de l'entreprise  

Dans l'arrêt du 31 janvier 2012, la Cour de cassation a rappelé que n'est pas cadre dirigeant qui veut. La Cour de cassation relève que le cadre dirigeant doit participer à la direction de l'entreprise ; autrement dit, le cadre supérieur n'est pas nécessairement cadre dirigeant. 

La Cour de cassation considère que le Cadre Dirigeant doit participer à la direction de l'entreprise. Il doit diriger. Non, ce n'est pas une tautologie. 

La notion de cadre dirigeant est donc limitée au cercle des hauts dirigeants de l'entreprise.  

2) Pas de compensation financière pour travail le dimanche ou les jours fériés dès que ce n'est pas stipulé expressément dans la convention collective 

Principalement, la Chambre sociale rappelle le principe suivant lequel :

« Les cadres dirigeants ne sont pas soumis aux dispositions relatives aux repos et jours fériés, sauf  stipulations contractuelles ou conventionnelles plus favorables.

Ainsi, en l'absence de dispositions expresses visant cette catégorie de cadres, le régime de compensation financière liée au travail effectué le dimanche et les jours fériés, prévu par accord collectif, ne saurait s'appliquer aux cadres dirigeants. » 

Cadres dirigeants, il faut rechercher si votre convention collective indique expressément si vous bénéficiez (ou non) d'une compensation financière pour travail le dimanche ou les jours fériés.  

Frédéric CHHUM

Avocat à la Cour

4, rue Bayard 75008 Paris

 

Tél : 01.42.89.24.48

Ligne directe: 01.42.56.03.00

email : [email protected]

 

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« Equal pay for equal work » or the end of discretionary bonus ? Inventory of fixtures about the principle of equal treatment

By a decision of April 30rst, 2009 n°07-40.527, the French Supreme Court of appeal (Cour de cassation) completes its case law about the principle “equal pay for equal work” by broadening it to the traders’ bonus.

1)      Facts and procedure

A trader qualified as a “financial analyst” was given a variable bonus. This one was fixed discretionary by the employer.

 

Contrary to his colleagues, the trader has seen his bonus progressively reduced each year, then totally suppressed by the employer, before being fired.

 

This employee raised the case to the French Employment Tribunal (Conseil de prud’hommes) by claiming discrimination.

 

The Court of appeal rejected his claim by stating that the discretionary criterion of this bonus prevented the application of the principle “equal pay for equal work”, and that the employee did not bring the evidence to be victim of discrimination.

 

Then the employee went to the Supreme Court of appeal (Cour de cassation) which received his claim favourably.

2)      Solution

First, the Supreme Court of appeal reminds that it is to the employer to establish that the wage difference between employees doing the same work is justified by objective and discerning elements.

French judges apply the European Community Law in the discrimination and equality of treatment matters.

The objectivity requirement chases away the discretionary power and the discerning requirement refers to the respect of the proportionality principle, dear to the European Community.

The evidence supported is lightened for the employee who only has to bring some facts which presume the difference of treatment. The employer would have so to establish that the wage difference is justified. 

Moreover, the Supreme Court of appeal adds that the employer cannot put forward his discretionary power to escape from his obligation to justify unequal measures (See the press release from the Cour de cassation: www.courdecassation.fr).

As a conclusion, the Social Chamber rightly decides that regarding to the principle “equal pay for equal work” the only fact that a bonus is leave to the free assessment of the employer, does not justify a wage difference.

An employer cannot give bonus and taking them back at will. He has to respect the principle “equal pay for equal work” or prove a possible objective and discerning reason, which will be check by judges who will assess it advantage by advantage.

Regarding to this case law, in our opinion, employer cannot grant discretionary bonus anymore, each measure taken would have to be justify regarding to the principle “equal pay for equal work”.

The advice to employers could be to inform in advance the employees about the bonus attribution criterions, by the means of memorandum or negotiation with trade unions. Transparency reigns. 

Frédéric CHHUM avocat à la Cour

Anissa YEFTENE

« A travail égal, prime égale » ou la fin des bonus discrétionnaire ? Etat des lieux sur le principe d’égalité de traitement

Par un arrêt du 30 avril 2009 n°07-40.527, la Chambre sociale de la Cour de cassation complète sa jurisprudence sur le principe « à travail égal, travail égal » en l’élargissant aux primes des traders.

 

1)      Faits et procédure

 

Un trader qualifié d’« analyste financier » bénéficiait d’une prime variable dite « prime exceptionnelle » ou « bonus ». Cette dernière était fixée discrétionnairement par l’employeur.

 

Contrairement à ses collègues, le trader a vu sa prime diminuer progressivement tous les ans, puis totalement supprimée par l’employeur, avant d’être licencié.

 

Ce salarié a alors saisi le Conseil de prud’hommes sur le fondement de la discrimination.

 

La Cour d’appel a rejeté sa demande en affirmant que le caractère discrétionnaire de cette prime empêchait l’application du principe « à travail égal, salaire égal », et que le salarié n’apportait pas la preuve d’avoir été victime d’une discrimination.

 

Le salarié a alors formé un pourvoi devant la Cour de cassation qui a accueilli favorablement sa demande.

 

2)      Solution

 

La Cour de cassation rappelle tout d’abord qu’il appartient à l’employeur d’établir que la différence de rémunération entre des salariés effectuant un même travail est justifiée par des éléments objectifs et pertinents.

 

Les juges français appliquent le Droit communautaire en matière de discrimination et d’égalité de traitement.  

 

L’exigence d’objectivité chasse le discrétionnaire et la pertinence du motif renvoie au respect du principe de proportionnalité, cher à la Communauté Européenne.

 

La charge de la preuve est ainsi allégée pour le salarié qui ne doit que présenter des éléments de fait laissant présumer la différence de traitement. L’employeur devra alors établir que la différence de rémunération est justifiée.

 

En outre, la Haute Cour ajoute que l’employeur ne peut pas opposer son pouvoir discrétionnaire pour se soustraire à son obligation de justification de mesures inégales (voir communiqué de la Cour de cassation www.courdecassation.fr).

 

En conclusion, la Chambre sociale décide à juste titre qu’au vu du principe « à travail égal, salaire égal » le seul fait qu’une prime soit laissée à la libre appréciation de l’employeur, ne justifie pas une différence de rémunération.

 

Un employeur ne peut donc pas octroyer des primes et les retirer selon son bon vouloir. Il doit respecter le principe « à travail égal, salaire égal » ou justifier d’une éventuelle raison objective et pertinente, que le juge contrôle et qui s’apprécie avantage par avantage.

 

Au vu de cette jurisprudence, selon nous, l’employeur ne peut plus accorder de bonus discrétionnaire, toute mesure qu’il prendra devra pouvoir se justifier au regard du principe « à travail égal, salaire égal ».

 

Le conseil aux employeurs serait donc d’informer à l’avance les salariés des critères d’attribution des primes, par le biais de notes de service ou de négociation avec les partenaires sociaux. La transparence est de mise.

 

Frédéric CHHUM avocat à la Cour

Anissa YEFTENE