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Salariés, cadres : cinq conseils pour contester votre forfait-jours et obtenir le paiement de vos heures supplémentaires !

Le forfait-jours a douze ans ; il a été institué par la loi n°2000-37 du 19 janvier 2000. C'était une révolution dans la comptabilisation du temps de travail des salariés et des cadres.   

Le forfait-jours permet à l'entreprise de comptabiliser la durée du travail d'un salarié non en heures mais en jours, l'intéressé ne pouvant toutefois pas travailler plus de 218 jours par an.  

Les salariés sous forfait-jours ne sont pas soumis à la durée légale hebdomadaire de travail de 35 heures ; ni à la durée quotidienne maximale de travail de 10 heures ; ni même à la durée hebdomadaire maximale de travail de 48 heures.   

Mais le forfait-jours est soumis à des contraintes légales et surtout jurisprudentielles de plus en plus lourdes. Faute pour l'employeur de les respecter, la convention de forfait-jours est nulle et de nul effet, et les salariés sous forfait-jours pourront alors demander le paiement des heures supplémentaires, travaillées au-delà de 35 heures hebdomadaires.   

Nous proposons de vérifier en 6 points si vous pouvez valablement (ou non) être employé sous forfait-jours. 

 

1) Conseil n°1  - Vous devez être un "cadre autonome"  

Peuvent être employés sous forfait-jours les cadres, qui n'entrent, ni dans la catégorie des cadres dirigeants, ni dans celle des cadres astreints à l'horaire collectif de travail, ainsi que les salariés non cadres qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur temps de travail (article L 3121-43 du Code du travail).   

Le forfait-jours concerne donc à la fois :

- les cadres qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps, et dont la nature des fonctions de les conduit pas à suivre l'horaire collectif de travail ;

- les salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée, ou qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps.

 

2) Conseil n°2 - Vous devez avoir conclu une convention individuelle écrite de forfait-jours avec votre employeur  

Le cadre sous forfait-jours doit avoir conclu, par écrit, avec son employeur, une convention de forfait-jours.  

A défaut, celui-ci n'est pas valable et le salarié pourra demander le paiement des heures supplémentaires. 

De plus, dans un arrêt du 28 février 2012 (n°10-27839), la Cour de cassation a jugé que l'employeur qui soumet un cadre au forfait-jours sans avoir conclu une convention individuelle de forfait-jours, doit être condamné à verser l'indemnité forfaitaire de 6 mois de salaire prévue en cas de travail dissimulé (article L 8223-1 du Code du travail).

 

3) Conseil n°3 - Un accord collectif doit autoriser votre forfait-jours  

En effet, le forfait-jours n'est applicable et valable que si :  

- Un accord collectif de branche étendu et/ou un accord collectif d'entreprise en permet la mise en oeuvre (le contrat de travail ne peut pas à lui seul suppléer l'absence d'accord d'entreprise ou de branche) ;

- Cet accord doit garantir le respect des durées maximales de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires.

 

4)  Conseil n° 4 -Chaque année vous devez avoir un entretien individuel avec votre employeur, sur votre charge de travail  

En effet, l'article L. 3121-46 du Code du travail prévoit que l'employeur doit tenir un entretien individuel annuel portant sur la charge de travail du salarié ; l'organisation du travail dans l'entreprise ; l'articulation entre activités professionnelle et vie personnelle et familiale ; la rémunération du salarié.   

A défaut d'entretien individuel, le forfait-jours est privé d'effet (Cass. Soc. 29 juin 2011).

 

5) Conseil n°5 - L'accord collectif autorisant votre forfait-jours doit comporter des garanties suffisantes pour le droit à la santé et au repos  

En effet, en se fondant sur le droit à la santé et aux repos des travailleurs, figurant parmi les « exigences constitutionnelles », la Cour de cassation contrôle la validité des conventions collectives encadrant les forfaits-jours.   

A titre d'exemples, la Cour de cassation a validé, dans l'arrêt du 29 juin 2011 (n° 09-71.107),  le contenu de l'accord de branche de la métallurgie du 28 juillet 1998.   

En effet, l'accord collectif de la métallurgie est très précis quant au contrôle et au suivi de la charge de temps de travail des salariés.  

En revanche, l'accord de branche de la chimie a été jugé, dans l'arrêt du 31 janvier 2012 (n° 10-19.807), insuffisamment protecteur de la santé et de la sécurité des salariés soumis au forfait en jours.  

En effet, l'accord-cadre dans l'industrie chimique est jugé elliptique. Dans son article 12, l'accord prévoit  que la convention de forfait-jours fait simplement l'objet d'un écrit, mentionne le nombre de jours travaillés à effectuer et comporte « des modalités de mise en oeuvre et de contrôle » sans préciser lesquelles.  

Par conséquent, à l'instar de la convention de branche de la métallurgie, les accords collectifs encadrant une convention de forfait-jours doivent prévoir des dispositions telles que :

- l'établissement par l'employeur d'un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées travaillées ainsi que le positionnement et la qualification des jours de repos ;

- un suivi régulier de l'organisation du travail et de la charge du salarié par le supérieur hiérarchique ;

- un entretien annuel avec le manager ;

-la garantie d'une amplitude de travail devant rester raisonnable et d'une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé.  

A défaut de répondre aux prescriptions ci-dessus, votre forfait-jours est nul. Vous pouvez donc réclamer le paiement des éventuelles heures supplémentaires travaillées, dans la limite de la prescription de 5 ans.

Bien évidemment, il vous faudra prouver ces heures supplémentaires (agenda, email, système de badge,etc.).

A bon entendeur.  

Frédéric CHHUM 

Avocat à la Cour 

Lisa CHEZE-DARTENCET, juriste en droit social 

4, rue Bayard 75008 Paris 

 

Tél : 01.42.89.24.48

Ligne directe: 01.42.56.03.00 

e-mail : chhum@chhum-avocats.com 

blog: http://avocats.fr/space/avocat-chhum

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Le Magic Circle va-t-il s’échouer sur l’Ile de la Tentation ?

En 2010, sur les 21.714 avocats inscrits au Barreau de Paris, 9.086 étaient avocats collaborateurs.

Il y a quelques mois, les juges ont torpillé les contrats de téléréalité des sociétés de production ; vont-ils aujourd’hui saborder la collaboration libérale des avocats collaborateurs, pilier d’exercice de la profession ?

Cette question a connu un regain d’actualité dans une affaire récente où une avocate demandait la requalification de son contrat de collaboration en contrat de travail.

En face, le cabinet Herbert Smith, l’un des membres du « Magic Circle », qui est le cercle des cabinets d’avocats stars londoniens.

L’originalité de cette affaire est que plutôt que de se saisir le juge civil (conseil de prud’hommes) ; elle a préféré passer par la voie pénale en demandant la condamnation de son « patron » pour travail dissimulé. Elle a été déboutée.

1)       Une avocate collaboratrice demande la requalification de son contrat de collaboration (prestation de services) en contrat de travail

Plus précisément, elle reprochait à Herbert Smith de ne pas l’avoir employé sous contrat de travail et considérait que le cabinet était coupable de dissimulation d’emploi salarié.

Elle a assigné son employeur par voie de citation directe devant le Tribunal correctionnel de Paris.

Le 15 décembre 2010, la 31^ème chambre correctionnelle du Tribunal correctionnel de Paris a relaxé le cabinet d’avocats Herbert Smith du délit de travail dissimulé (LJA 22/11/2010).

La demanderesse souhaitait faire requalifier son statut de collaboratrice libérale en celui de salariée, aux motifs notamment qu’au vu du nombre de dossiers à traiter et de l’organisation du travail au sein du cabinet, elle était dans l’impossibilité de développer une clientèle personnelle. Le SAF s’est par ailleurs constitué partie civile.

Pour la 31^e chambre correctionnelle, « l'élément matériel du délit de travail dissimulé n'est pas constitué, dès lors que la relation unissant la collaboratrice au cabinet n'est pas un contrat de travail, mais un contrat de collaboration libérale qui lui permettait de développer sa clientèle propre » (Actuel Avocat 16/12/2010).

Ce jugement est surprenant lorsque l’on connaît le rythme de travail des avocats en général (et du Magic Circle en particulier) comparé à celui des participants aux émissions de téléréalité.

L’intéressée plaidait qu’elle facturait plus de 10 heures par jour en moyenne, ce qui signifie, en pratique, au minimum 12 heures de travail effectif.

Dans ce type de structure internationale, l’avocat doit « biller » au moins 1.500 heures par an, voir parfois 2.000 à 2.500 heures.

Il faut noter que les structures anglo-saxonnes offrent des conditions de rémunération et de travail bien plus confortables à celles des structures françaises.

L’avocate a fait appel et l’affaire va être rejugée par la Cour d’appel de Paris.

2)      Deux poids, deux mesures ? L’avocat moins bien traité que le participant à un jeu de téléréalité ? Come on !

Alors, y aurait-il deux poids, deux mesures ? Les avocats seraient-ils moins bien traités que les participants aux émissions de téléréalité ?

2.1)            La jurisprudence de l’Ile de la tentation (Cass. soc. 3 juin 2009)

La chambre sociale de la Cour de cassation s’est prononcée sur la nature du contrat liant les participants d’une émission  télévisée de type « téléréalité » et le producteur de l’émission (Cass. soc. 3 juin 2009, n°08-40981).

La Cour de cassation a rappelé dans une formule lapidaire, devenue un standard de jurisprudence, que « l'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité des travailleurs ».

Se fondant sur les conditions du tournage, la Cour de cassation a confirmé la décision des juges du fond qui avaient requalifié le « règlement participants » de l’émission « L’Ile de la tentation » en contrat de travail à durée indéterminée, et avaient condamné la société de production à verser des indemnités aux participants. En revanche, la Cour a annulé la condamnation de la société de production pour « travail dissimulé », estimant que la société n'avait pas délibérément contourné la loi.

Pour justifier la requalification d’un tel règlement en contrats de travail, la Cour a relevé que les participants avaient l’obligation de prendre part aux différentes activités et réunions, qu’ils devaient suivre les règles du programme définies unilatéralement par le producteur, qu’ils étaient orientés dans l’analyse de leur conduite, que certaines scènes étaient répétées pour valoriser des moments essentiels, que les heures de réveil et de sommeil étaient fixées par la production, que le règlement leur imposait une disponibilité permanente avec interdiction de sortir du site et de communiquer avec l’extérieur, et stipulait que toute infraction aux obligations contractuelles pourrait être sanctionnée par le renvoi.

Elle en déduit l’existence d’un lien de subordination, caractérisé par le pouvoir de l’employeur « de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquement du subordonné ».

2.2)            Requalification du contrat de collaboration d’avocat en contrat de travail à certaines conditions (Cass. civ. 1ère 14 mai 2009)

Suite à la rupture de son contrat de collaboration, une avocate avait demandé que celui-ci soit requalifié en contrat de travail.

Le 21 janvier 2008, la Cour d'Appel de Lyon, infirmant la sentence arbitrale qui avait été rendue, accueille la demande de la requérante et affirme que la rupture du contrat de travail s'analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Dans un arrêt du 14 mai 2009, la 1^ère chambre civile de la Cour de cassation a considéré que le traitement d'un nombre dérisoire de dossiers propres à l'avocat lié à un cabinet par un contrat de collaboration libérale ne fait pas - même si la clientèle personnelle est exclusive de l'avocature salariée - obstacle à la qualification de ce contrat en contrat de travail lorsqu'il est établi que cette situation n'est pas de son fait mais relève des conditions d'exercice de son activité.

La Cour de Cassation a insisté sur les conditions réelles d'exercice de l'activité de l’avocate collaboratrice. En l'espèce, l’intéressée, qui avait conclu un contrat de collaboration libérale, n'avait pu traiter que 5 dossiers personnels en 5 ans d'exercice chez son patron.

La Cour de cassation a alors estimé que le nombre dérisoire de dossiers propres à l'avocat ainsi que les conditions, notamment logistiques, d'exercice de ses fonctions telles que le partage d'un bureau avec un autre collaborateur mais également le partage des outils informatiques et téléphoniques, étaient de nature à entraver l'indépendance technique qui caractérise et différencie le collaborateur libéral de l'avocat salarié.

Les conséquences de cette décision sont importantes. La protection sociale de l'avocat salarié n'est pas la même que pour un collaborateur libéral : les obligations de paiement de diverses cotisations sociales et indemnités dues aux salariés, l'application directe des règles protectrices du droit du travail, etc., pourraient, selon de nombreux auteurs de doctrine, entraîner un accroissement du nombre d'avocats salariés dans les prochaines années à venir et faire ainsi perdre à la profession le caractère libéral qui l'a, jusqu'à présent, toujours définie...

3)      Et après : la fin  programmée de la collaboration libérale ? 

3.1)      Les candidats au Bâtonnat en 2010 se sont saisis du dossier

D’ailleurs, les candidats au Bâtonnat, à l’automne 2010, se sont saisis de ce problème, puisque certains candidats proposaient que les avocats de Paris puissent souscrire à une assurance en cas de rupture du contrat de collaboration.

Ainsi, Pierre-Olivier SUR proposait un « contrat d’assurance collective perte de collaboration ».

Quant à Christiane FERAL SCHUHL, elle suggérait de « négocier des accords-cadres pour permettre au collaborateur ou au cabinet de souscrire une assurance facultative Perte de collaboration libérale, garantissant 60 à 70 % de la rétrocession de base sur 1 à 2 ans » ; elle a, d’ailleurs, été élue en décembre dernier et est Dauphin de l’ordre.

Les deux candidats au Bâtonnat voulaient-ils ainsi anticiper l’irrémédiable requalification de la collaboration libérale en contrat de travail par les juges ? D’ailleurs, aucun candidat au Bâtonnat ne s‘était soucié, jusqu’alors, du statut social des collaborateurs.

3.2)      Les juges vont-ils résister à la « tentation » de saborder la collaboration libérale ?

La Cour d’appel va-t-elle infirmer le Tribunal correctionnel parisien ?

La collaboratrice a fait le choix de saisir le juge pénal en l’occurrence ; paradoxalement, si elle avait saisi le juge civil (prud’homal), peut-être aurait-elle eu gain de cause.

Les juges vont-ils, au final, mettre tout le monde d’accord et appliquer la jurisprudence « Ile de la tentation » aux avocats ?

D’ailleurs, dans les arrêts « Ile de la tentation », si les juges ont reconnu l’existence d’un contrat de travail ; ils ont, en revanche, débouté les intéressés de leur demande concernant le travail dissimulé.

Si cela était le cas, cela signerait la fin de la collaboration libérale à temps plein pour les avocats.

Dès lors, il y aurait une alternative : les avocats seraient soit salariés (sans possibilité de clientèle personnelle), soit en collaboration libérale (ils pourront développer leur clientèle personnelle, et, dès lors, ne plus travailler à temps plein pour leur « patron »).

Ce serait une révolution.

Les juges vont-ils résister à la « tentation » de saborder la collaboration libérale ? A suivre.

 

Frédéric CHHUM

Avocat à la Cour

Tél : 01 42 89 24 48

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KARAVEL condamnée à payer à sa chef de Produits des heures supplémentaires et une indemnité pour travail dissimulé

Dans cet arrêt du 23 septembre 2010 de la Cour d'appel de Paris (CA Paris 23 sept. 2010 M X/ KARAVEL SAS 08/11411), Maître Frédéric CHHUM a assisté la salariée.

1) Les faits

Madame X. était embauchée par la SAS KARAVEL (PROMOVACANCES), suivant contrat à durée indéterminée en date du 21 juin et à effet du 9 juillet 2004, en qualité de gestionnaire de comptes, chef de produits junior, statut agent de maîtrise.

Par lettre du 21 décembre 2006, la Chef de Produit donnait sa démission à son employeur.

Par LRAR du 14 février 2007, l'employeur « confirmait » à Madame X. l'application de la clause de non concurrence insérée en son contrat de travail.

Persistant, après échange de correspondances avec son employeur, à contester la validité de cette clause de non concurrence, la salariée saisissait le conseil de prud'hommes de PARIS tant en référé qu'au fond, aux fins de voir juger nulle car illicite ladite clause, et d'obtenir la condamnation de la SAS KARAVEL à lui payer des dommages intérêts en réparation de son préjudice subséquent. Le Conseil de prud'hommes prononça la nullité de la clause de non concurrence ; KARAVEL interjeta appel. La Cour a confirmé la nullité de la clause de non concurrence.

En cause d'appel que la Chef de Produit formula de nouvelles demandes :

- En paiement d'heures supplémentaires ;

- Pour non-respect du repos dominical ; et

- D'indemnité pour travail dissimulé.

 

2) L'arrêt de la Cour d'appel de Paris

Aux termes de l'article 4 de son contrat de travail, la durée du travail de Madame X. était de 37 heures hebdomadaires et un crédit de 12 jours de RTT, dès lors que les conditions de présence étaient remplies.

En sa qualité de Chef de Produit, l'intéressée, se rendait très régulièrement dans des hôtels à l'étranger, notamment pour les sélectionner et les référencer dans le catalogue PROMOVACANCES.

Madame X. plaidait que la société n'avait pas :

- payé les jours travaillés pour les missions de prospection à l'étranger ;

- respecté le principe du repos hebdomadaire ;

- payé les soirées de représentation pour le compte de la Société ;

- payé certaines semaines.

Par ailleurs, elle versait aux débats des pièces démontrant, que certains samedis et dimanches n'avaient pas été rémunérés, ni pris en compte dans le calcul des 37 heures travaillées pour le bénéfice des RTT.

La Cour d'appel fera droit aux demandes de la salariée, sur les trois demandes suivantes.

2.1) Heures supplémentaires

Dans son arrêt du 23 septembre 2010, la Cour d'appel de Paris a jugé que :« Considérant, à partir du moment où il est dûment justifié par la salariée de la prise en charge des divers frais exposés par ses soins, notamment au cours de week ends passés à l'étranger, et que la SAS KARAVEL n'aurait eu aucun motif d'assumer si Madame X s'était bornée à prolonger, à l'issue de l'exécution des missions qui lui étaient confiées, ses séjours de travail à l'étranger pour ses seules convenances personnelles, non plus que ceux autrement occasionnés par la participation ou l'assistance de la salariée à diverses manifestations, que celle ci apporte ainsi autant d'éléments tangibles de nature à étayer, au sens et en application de l'article L 212-1-1, devenu L 3171-4, du code du travail, sa demande en paiement d'un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires par elle ainsi effectuées sans en avoir jamais été payée ; (...)

Considérant, par suite, que l'employeur, auquel il reste néanmoins incomber, en pareil cas, de justifier, sur la période non prescrite, de la réalité des horaires effectifs de travail de la salariée, étant défaillant à y pourvoir, ne sera toutefois condamné à payer de ce chef à Madame X. que les seules sommes de 2 325,54 euros, en principal, et de 232,55 euros au titre des congés payés induits, ajoutant en ce sens au jugement déféré, ensemble avec intérêts de plein droit au taux légal à compter du 17 juin 2010, date de la présentation de la demande ; "

2.2) Dommages intérêts pour non respect du repos hebdomadaire

La Cour a jugé que « Considérant que Madame X, établissant par là même avoir à tout le moins effectivement travaillé pendant un certain nombre de dimanches, tout en s'étant vu ainsi ponctuellement priver du repos hebdomadaire légalement prévu, est encore, dans le principe, fondée à poursuivre la condamnation de son employeur à l'indemniser du préjudice en étant résulté, qui sera néanmoins arbitré à la seule somme de 2 000 euros, nécessaire mais suffisante à lui en assurer l'entière réparation, ajoutant de ce chef à la décision de première instance, s'agissant, ici encore, d'une demande nouvellement formulée en cause d'appel, et ce, avec intérêts de plein droit au taux légal à compter du présent arrêt. »

2.3) Indemnité pour travail dissimulé

La Cour a considéré que : « Considérant, dans la mesure où la SAS KARAVEL, ayant pris en compte les frais exposés par l'intéressée pendant les week ends, outre à la faveur de sa participation ou assistance à diverses manifestations, n'avait dès lors pu, en toute hypothèse, méconnaître la réalité de l'exécution, sur sa demande expresse ou, à tout le moins, avec son accord formel, - même tacite-, d'heures supplémentaires par la salariée, qu'il y a nécessairement lieu de retenir que la réalisation de ces dernières par Madame X. est sciemment intervenue, car en toute connaissance de cause, de la part de l'employeur, ce qui justifie par suite sa condamnation à payer à l'intimée la somme de 14 400 euros, au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, telle qu'édictée par l'article L 8223-1, du code du travail, (...) »

La société n'a pas régularisé de pourvoi, l'arrêt de la Cour d'appel est donc définitif.

 

Frédéric CHHUM

Avocat

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